专家：三法合一重构外资法体系是具有变革意义的转型

　　为贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神，根据《十二届全国人大常委会立法规划》和《国务院2014年立法工作计划》，商务部启动了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》(以下简称外资三法)修改工作，于1月19日公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，向社会公开征求意见。

　　那么，《外国投资法》的修改是在什么样背景下进行的？其与外资三法比较，变化在哪里？应如何理解新条款的内容？还有哪些需要商榷之处？本报记者就此采访了相关专家和业界人士。

　　修订背景

　　打造开放型经济体制需要构建一部新法律

　　改革开放早期制定的外资三法，奠定了我国利用外资的法律基础，为推动我国改革开放伟大历史进程做出了重大贡献。以外资三法为核心的外资法律体系对于我国积极有效地利用外资、推动国民经济发展发挥了举足轻重的作用。

　　中国人民大学法学院教授孟雁北在接受《财会信报》记者采访时，介绍了我国外资法律制度的历史进程。伴随着我国外商投资活动的兴起和发展而逐步产生的、并从1978年开始的外资法律制度基本可以分为四个阶段：第一阶段(1979～1994年)是外资管理法律体系初步形成阶段，核心法律制度是外资三法以及配套规章；第二阶段(1995～2002年)是外资管理法律体系逐步完善阶段，标志性法律制度是1995年6月原国家计委、国家经贸委以及对外贸易经济合作部以部门规章的形式发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》；第三阶段(2003年-2014年)是外资管理法律体系转型阶段，转型的主要原因是我国在2001年12月11日加入世界贸易组织，中国的外资政策开始发生转型。而现时《外国投资法》的制定和即将出台，则可视为第四阶段，是新的外资管理体制构建和完善阶段。

　　“外资三法从颁布至今，其制定实施所依据的市场环境已经发生了重大变化，继续按照内外资双轨制和企业形式进行外资立法已不合时宜”。君合律师事务所合伙人华晓军对《财会信报》记者表示，“立法之初，经济发展水平低，刚刚确立从计划经济向有计划的市场经济转变，资金和外汇储备匮乏，急需先进的科学技术，因而对外资实行优惠的税收政策。另外，经济管理人才匮乏，企业监管体系的核心在于所有制形式，缺乏对现代企业制度及法人治理结构的认识。而当前，我国已成为世界第二大经济体，初步建立了社会主义市场经济体系，资金和外汇储备充裕，科学技术水平大幅提高；内外资所得税实现了统一；经济管理人才基本和世界接轨，企业监管体系的核心在于现代企业制度基本建立，资本、金融领域和国际市场对接。”

　　国家行政学院经济学部教授时红秀从两个角度向《财会信报》记者谈了《征求意见稿》修改的背景，他认为，一方面，原来的外资三法是改革开放初期制定的，那时候刚打开国门，《公司法》还没颁布，为了改革开放的需要、顺应国际惯例，是在实践中进行的探索。但现在的局面完全不一样了，当前要全面深化改革，打造全面开放的经济体系。另一方面，这也是依据十八届四中全会依法治国的精神要求，依法治国，法治国家、法治社会、法治市场，不同的资本模式、不同的合作方式等，都需要不同的法律来保障和维护，以前的法律不适应当前发展进程的，该合并的要合并，该修改的要修改，以前没有的条款该补充的就要补充。现在不只是中国引进外资的问题，更多的是我们的企业要“走出去”。全球和区域贸易、投资等方面的协作，都需要有一部程度更高、规格更高的法律来界定，这也是我们国家治理现代化当中的一个要求。

　　重庆百君律师事务所高级律师陈志刚向《财会信报》记者表示，外资三法将企业组织形式分为中外合资、中外合作、外商独资，不仅造成内外资企业组织形式差异、公司治理架构不同，也导致内外资企业待遇的差异。此差异既有外资企业的超国民待遇，也存在某些方面对外资企业不合理限制。如税收层面的不一致，至今外资企业适用的税种与内资企业存在部分不同，其中包括外资企业不适用城市建设税、教育费附加等。外资三法均制定于上世纪八十年代，三十年来，社会情况已发生重大变化。

　　孟雁北认为，在依法治国方略的指导下，我国正在进行的外资体制改革，政府的简政放权，自由贸易区的试点，中欧、中美投资协定谈判等对外资三法的修改提出了要求。自20世纪90年代中期开始，尤其是“入世”以后，我国目前的外资管理法律制度出现了“以外资经营阶段为管理重心”模式向“以外资准入阶段为管理重心”模式的转型，体现在立法上，即：“三资企业法”即将进行的不再是一般意义上的修订，而是带有变革意义的转型，将成为我国外资法体系重构的关键举措，《外国投资法》的制定，实质上是一部新的法律。

　　主要内容

　　统一企业组织形式 增设国家安全审查

　　《征求意见稿》共170条，分为11章，分别是总则、外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查、法律责任和附则。

　　华晓军认为，《征求意见稿》的主要内容及变化体现在市场准入、企业组织形式及监管方式的转变等方面。市场准入方面，明确国家对外国投资的基本政策，确定外国投资的基本原则；授权国务院根据国家经济发展需要制定外资准入政策，明确外资市场制度与反垄断制度、国家安全审查制度的系统关系；授权外国投资主管部门在负面清单框架内实行有限许可和全面报告制度；授权国务院根据需要制定促进外国投资的政策措施。企业组织形式方面，将外国投资的设立、终止和法人治理结构等划归公司法、合伙企业法和个人独资企业法调整；不再保留中外合作经营企业的独有架构，不再限制外国投资者和境内个人设立合资企业；取消25%作为外资企业对待及享受优惠政策的统一门槛。转变监管方式方面，对外国投资者的认定基于“实际控制”和“实质重于形式”原则；统一管理各类外国投资行为，不再依据新设、收购、兼并、认购增资、换股等投资行为而适用不同的法律；审批对象由合资合同和章程转变为投资行为；由事先监管转变为事中事后监管，授予外国投资主管部门对外资违法行为的检查权和处罚权。

　　陈志刚表示，以往境内公民在境内设立企业，组织形式为有限公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等，而外国企业或外国人在中国设立企业，组织形式为中外合资公司、中外合作公司、外商独资企业。

　　企业组织形式的不统一，犹如战国时期“度量衡”的混乱，导致境内外投资人在中国投资企业享受待遇差异，此差异既有对外国投资企业的限制情形，更多是外国企业享受了超国民待遇，如外资企业不适用城市建设税、教育费附加等。对公司组织形式的统一，其意义不亚于统一“度量衡”。

　　对于外国投资者，《征求意见稿》在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准。一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。

　　对于外国投资，《征求意见稿》规定不仅包括绿地投资(创建投资)，还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。

　　对此，陈志刚表示，以往判定外国投资的标准是简单的按股东国籍来分，这样会造成严重偏差。《征求意见稿》对一项来源于外国的投资是否属于外国投资、或一项发生在境内企业之间的交易是否属于外国投资判断“轻法律形式，重视交易企业控制权归属”，这样更加科学。外国投资企业识别标准采取重实质、轻法律形式，对我国公民或企业在境外设立企业融资返程投资在境内设立的企业，可以向政府部门申请不认定为外国投资，避开了法律对禁止外国投资和限制外国投资经济领域的规定，返程投资企业享受中国本土企业同等的经营范围，又获得了境外融资的渠道，有利于中国公民或企业做大做强企业的。

　　《征求意见稿》废除了外资三法确立的逐案审批制度，设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批。同时规定，外国投资者在中国境内投资，无论是否属于特别管理措施目录列明的领域，均需要履行报告义务。

　　为防止外国投资对国家安全造成或者可能造成危害，《征求意见稿》设专章规定了外国投资国家安全审查制度。针对现行国家安全审查制度效力层级低、制度不完善等缺陷，在国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》基础上，充分借鉴有关国家的做法，《征求意见稿》进一步完善了国家安全审查的审查因素、审查程序，明确了为消除国家安全隐患可采取的措施等内容，并规定国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。

　　陈志刚认为，这是迄今最完备、最具操作性的外国投资审查机制。其亮点不仅在于更科学的设立了外国投资识别规则等，还第一次拟立法详细规定对外国投资审查和过程监管，全文170条，从第25条至第166条几乎全是规范对外国投资的准入范围、审查机制、流程，处罚，操作性强。既是对国家安全的保护、也对申请识别的外国企业权利予以保护。

　　陈志刚还认为，遵循国民待遇原则，熨平了内资企业与外资企业税负，有利于公平竞争。《外国投资法》取消了三资企业，统一了企业组织形式，也统一了企业适用的税种与税率，统一了税负。以往境外企业为了规避我国税收，对控制境内企业的外国企业股权进行交割，达到实质性交易我国企业股权的目的，而又“合理”地逃避了向我国申报纳税的义务。而境内企业转让境内企业股权则需要确认所得，依法计算缴纳所得税，这在法律层面存在税负不公平。而《征求意见稿》一旦通过，这一问题就有了解决的法律依据。

　　为了及时、准确、全面掌握外国投资情况和外国投资企业运营状况，《征求意见稿》特别规定了外国投资信息报告制度。外国投资者或外国投资企业对其投资经营行为，无论是否属于特别管理措施目录列明的领域，都要向外国投资主管部门履行信息报告义务。

　　此外，为建立完善的投资促进机制和提高投资促进专业化水平，提升利用外资的质量和水平，《征求意见稿》从投资促进政策、投资促进机构、特殊经济区域等方面对投资促进工作进行规范；为保护外国投资者及其投资的合法权益，《征求意见稿》从征收、征用、国家赔偿、转移、透明度、知识产权保护等方面，全面加强了对外国投资者及其投资的保护措施。

　　《征求意见稿》同时还规定了投诉协调处理制度，强化了外国投资投诉协调处理机构对外国投资者、外国投资企业与行政机关之间的争议进行协调和处理的工作职能，以及时有效化解外国投资争端。在扩大市场准入、减少行政审批的同时，《征求意见稿》加强事中事后监管，从监督检查启动、检查方式、检查内容、检查结果等方面对监督检查制度进行了全面规定。

　　修订建议

　　涉审批事项时 各参与部门应协调统一

　　《外国投资法》的定位是一部深化体制改革的法，扩大对外开放的法，促进外商投资的法，规范外资管理的法。

　　时红秀表示，从草案总体来看，这部法律非常好，特别是投资审查，感觉非常必要。不过这里涉及到的一个问题是，外商投资的审批机制和审批改革之间如何权衡，审批改革更多的是加强事中、事后的监管，尽可能减少事前审批，比如说一个外商进来，三天两头跑审批不太合适，不过如果全然没有，又涉及到经济安全问题。另外，在法律的制定和实施过程中，涉及的部门不只商务部一家，比如发改、金融、财政等等，还有关于资本投资的监管部门，专业很强，商务部门是否能全权胜任，监管机构能不能跟上，各主管部门之间能不能协调统一，当然这都是下一步要考虑的事情。

　　基于同样的观点，华晓军也认为，因为立法的过程牵涉到方方面面，各部门间的协调上会出现一些反复情况。另外，关于外资的歧视性待遇，如果这部法律得以通过的话，应该都会取消掉。通常大家会认为，外资企业享受的都是超国民待遇，其实歧视性待遇还是客观存在的，比如“投注差”即投资总额和注册资本之间的差额问题，还有注册资本的减资问题，现在外资企业要想减资是非常难的，基本不可能。

　　还有准入前国民待遇问题，外资实体在设立的时候，面临的要求应该跟国内的企业一样(不属于特别管理措施目录列明的领域范围之内的)，既然国内没有信息报告的要求，为什么外资要有信息报告的要求，外资要有信息报告的要求，那这还能不能算准入前国民待遇，这也是需要商榷的。

　　他还指出，《征求意见稿》也有一些细节性的问题，像语言表述的严谨性。比如，在法律中已经对外国投资进行了界定，但在法条文本的表述上又说到外国投资者在中国境内投资，这样没有区分开外国投资的概念。一般来说，外国投资的范围很广，还包括境外发生的投资行为，结果是体现在中国境内，某一个外国投资的主体在境外先投资了，但外国投资在境外发生控制权变更，这也是国内管控的外国投资行为，行为本身和中国境内没有直接关系，但这又属于我们法律所界定的外国投资行为当中的，后面的表述又变成了外国投资者在中国境内投资，那这个投资的概念就不是原先所定义的词汇了。

　　但华晓军同时表示，商务部在很能把这样一部法律草案制定出来已经非常不容易，速度很快，效率很高，由于参与的部门多、人也多，所以存在个别的问题也是很正常的，何况这还只是个草案，后面的立法进程还很长，他相信最后肯定会有一部非常高质量的《外国投资法》出台。

　　上海铭瑞会计师事务所合伙人汪本良从会计从业者的角度给出了自己的看法。他建议，外国投资企业会计报表须经中国注册会计师审计应当写入《外国投资法》。另外，《征求意见稿》第九十二条规定，“外国投资者在中国境内投资涉及外国投资企业的设立或变更的，外国投资企业应在每年4月30日前提交上一年度的信息报告”与2014年10月1日起新施行的《企业信息公示暂行条例》规定的”每年6月30日前提交上一年度的企业信息报告“不一致，形成内外资企业有别。对此，汪本良建议，二者应当统一。

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