《国家税务总局关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第19号，以下简称19号公告）为非居民企业派遣人员到中国境内提供劳务是否在中国境内设立机构、场所或常设机构，提供了判断标准。19号公告将判定标准分为两个部分，一部分是基本因素，另一部分是参考因素。基本因素是实质性判定因素，只要符合这一条件，就会成为判定派遣企业在中国境内设立了机构、场所的标准。如果在实质判定较为困难的情形下，可结合至少一个参考因素，来推定派遣企业是否在中国境内设立了机构、场所。其中，基本因素又分为两种情况。第一、如果派遣企业所在国与中国没有双边税收协定，只要如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩，应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所提供劳务，则接受企业支付给派遣企业的管理费、服务费性质的款项必须在中国要缴纳企业所得税（预提所得税）；如果派遣企业所在国与中国有双边税收协定，且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性，该机构、场所构成在中国境内设立的常设机构，则接受企业支付给派遣企业的管理费、服务费性质的款项必须在中国要缴纳企业所得税（预提所得税）。
仅仅依据上述标准并不一定能够准确判定被派遣人员就是派遣企业的员工。要想确认这一点，通常还需要参考下列因素：（1）与接受企业有关的两个因素：一是接收企业向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；二是接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用。（2）与派遣企业有关的三个因素：一是派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；二是派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；三是派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。
上述参考因素意味着，派遣企业是否利用派遣人员赚了钱，对于机构、场所的认定有着直接关系。如果派遣企业利用派遣人员从中国获得利润，那么派遣企业在中国境内设立机构、场所的风险就会增大。
19号公告第二条规定：如果派遣企业仅为在接收企业行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员在中国境内提供劳务的，包括被派遣人员为派遣企业提供对接收企业投资的有关建议、代表派遣企业参加接收企业股东大会或董事会议等活动，均不因该活动在接收企业营业场所进行而认定为派遣企业在中国境内设立机构、场所或常设机构。
基于有以上政策分析，如果国内公司接受国外公司提供技术服务，如果派遣企业所在国与中国没有双边税收协定，只要如果国外公司对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩，应视为国外公司在中国境内设立机构、场所提供劳务，则接受技术服务的国内企业支付给国外企业的服务费性质的款项必须在中国要缴纳企业所得税（预提所得税）；如果国外企业所在国与中国有双边税收协定，且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性，该机构、场所构成在中国境内设立的常设机构，则接受企业支付给国外企业的技术服务费性质的款项必须在中国要缴纳企业所得税（预提所得税）。
因此，国外公司向国内公司提供技术服务，国内公司支付技术使用费给国外公司的个人股东，签订3方协议无效，国内公司在支付服务费时，如果满足以上分析的两种情况，则必须在国内缴纳企业所得税（预提所得税）；如果国外企业与中国接受企业签订的劳务派遣协议中约定：国外企业对被派遣技术服务人员工作结果不承担全部责任和风险，被派遣技术服务人员的工作业绩由国内企业进行考核评估，国内企业支付给国外企业外派人员的工资先汇回国外企业，再由国外企业全额支付给外派提供技术服务人员，则在中国不缴纳企业所得税（预提所得税）和个人所得税。
（未完待续）
文 肖太寿
关注读览天下微信，
100万篇深度好文，
等你来看……
