马乐内幕交易案生变 最高检罕见提抗诉

　　前博时基金经理马乐利用未公开信息从事证券交易，非法获利1883万余元，被称为公募基金史上“最大老鼠仓案”。该案纷纷扬扬一年有余，至今尚未尘埃落定。

　　近日，最高人民检察院检察委员会讨论决定，认为本案终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当，决定按审判监督程序向最高法院提出抗诉。

　　据悉，马乐案是最高检在经济领域犯罪的第一次抗诉，因此，这一案件再次成为关注焦点。

　　检察机关两次抗诉

　　马乐，博时基金旗下“博时精选”原基金经理。2013年8月2日，证监会对外宣布，马乐涉嫌构成利用未公开信息交易罪。随后马乐主动投案被批捕，案件移送公安机关立案调查。

　　据调查，2011年3月9日至2013年5月30日，马乐担任博时精选基金经理一职，掌握相关交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。

　　此间，马乐利用这些信息从事与其相关的证券交易活动，操作自己控制的三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1～5个交易日）、同期或稍晚于（1～2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户，买入相同股票76只，累计成交金额10.5亿余元，从中非法获利1883万余元。

　　2014年1月2日，深圳市检察院就马乐利用未公开信息案向深圳市中级法院提起公诉。3月24日，深圳市中级法院一审以利用未公开信息交易罪，判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

　　深圳市中院认为，马乐作为基金管理公司从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。

　　同时，深圳市中院表示，“他自动投案并如实供述其所犯罪行，构成自首，依法可予从轻处罚。加之其认罪态度良好，违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还，判处罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，决定对其适用缓刑”。

　　4月4日，深圳市检察院认为一审判决法律适用错误，量刑明显不当，提出抗诉。检方的理由是，马乐应当依照“情节特别严重”的量刑档次处罚；犯罪情节非常严重，社会影响恶劣；马乐当初表示愿意配合调查但并没有说要退赃，其行为不属于退赃，应当认定为被司法机关追赃。

　　据悉，按照《刑法》第一百八十条第一款，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。深圳市检察院的抗诉获得了广东省检察院的支持。

　　9月22日，广东省高院开庭二审马乐案。10月20日，广东省高级法院终审裁定驳回抗诉，维持原判。对此，广东省检察院认为终审裁定确有错误，于11月27日提请最高检抗诉。12月8日，最高检检委会研究该案，认为本案终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当，决定按审判监督程序向最高法院提出抗诉。

　　量刑标准之争

　　“马乐案”之所以一波三折，主要争议点在于法院判决是否存在“适用法律错误，量刑明显不当”。这起因于2009年2月《刑法修正案（七）》新增的一款，即《刑法》第180条第4款，该条款规定，基金管理公司等相关单位工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

　　但恰恰“利用未公开信息罪”并没有特别提及“情节特别严重”这一表述。二审判决书显示，广东省检察院检察员在开庭时认为，《刑法》第180条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在“情节严重”和“情节特别严重”的不同情形和两个不同量刑档次，对利用未公开信息交易罪的处罚也应该存在两个不同情形和量刑档次，入罪标准应完全一致。

　　但马乐的辩护律师不这么认为。判决书显示，马乐的辩护律师、广东卓建律师事务所刘子平、李明明辩称，在目前的司法实践及判例中，各级检察院及法院均认定此罪只有一个“情节严重”的量刑情节，包括已生效的交银施罗德原基金经理郑拓、交银施罗德原投资总监李旭利等非法获利达一千多万的案件。

　　接近马乐案案情人士告诉记者，“老鼠仓”案在上海审理较多，“判刑最重的也只有4年”。曾代理原光大保德信基金经理许春茂老鼠仓案的律师陶武平也对记者表示，利用未公开信息交易罪目前不适用内幕交易罪的量刑标准，从以往判例来看，判缓刑很多，马乐案“判三缓五”没有不妥。一位不愿透露姓名的老鼠仓案代理律师表示，马乐案判决合理，“实际上马乐账户金额只有几千万，由于交易次数多达70多笔，所以成交金额放大。与其他老鼠仓的基金经理相比，马乐还有法定的减罪情节。”

　　浙江裕丰律师事务所高级合伙人厉健则认为，从立法本意、法律规定来看，公诉方观点是正确的。“《刑法修正案七》明确规定‘情节严重的，依照第一款的规定处罚’，这当然是对第一款全文的适用，第一款全文明确包括‘情节严重’和‘情节特别严重’两种情形，马乐涉案证券成交金额高达10.5亿元是立案追诉标准的2100倍，非法获利1883万元是立案追诉标准的126倍，因此，法院认定其‘情节特别严重’完全没有问题。马乐虽然有自首情节，但这仅是‘可以从轻或者减轻处罚’。”厉健认为，综合来看，5年左右有期徒刑比较适当。

　　事实上，在办理“老鼠仓”案较早也较多的上海，量刑情节问题也早被摆上桌面。2012年8月，上海市公安局经侦总队三名警官的论文中提出，利用未公开信息罪并未规定“情节特别严重”的条款，这对于利用未公开信息交易数额巨大的被告人削弱了打击力度。

　　马乐案何去何从

　　“最高检提起抗诉史上罕见”，中国刑事诉讼法学研究会副秘书长程雷告诉记者。

　　由于马乐案已经生成生效判决，最高检的抗诉是按照审判监督程序提起。按照刑诉法第243条规定，最高法院必须受理最高检的抗诉请求，也就是说，最高法院应当提审马乐案。这同样“史上罕见”，“最高法院从未提审过抗诉后的再审刑事案件”，程雷说。2003年，最高法院提审过刘涌“黑社会”案，但系最高法院直接决定再审，并未经过检察院抗诉。

　　程雷介绍，如果最高法院驳回了最高检的抗诉，根据我国审判监督程序只进行一次的原则，最高检也将无权再次抗诉。

　　“如果按照‘情节特别严重’认定，之前很多判决都要改判。”陶武平称，“内幕交易罪有明确的司法解释，但利用未公开信息交易罪没有司法解释，现有立法还不够严谨，所以关键是呼吁司法解释出台，否则争议没有意义。”

　　据了解，根据全国人大加强法律解释工作的决议，最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

　　（记者 张宪光）