阿里百度有望回归内资企业身份

　　商务部日前公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见

　　2015年1月19日，商务部公布了《外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《草案》），向社会公开征求意见，预示着现今正在执行的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》（以下简称“外资三法”）即将成为历史，而《草案》经修订正式出台后，将成为中国利用外国投资以及规范外商投资行为的基本法律制度。

　　《草案》最大的亮点是消除了内外资法律冲突，并将当前的外商投资逐案审批制管理模式，转变为准入前国民待遇加负面清单的管理模式。此外，《草案》还对“外国投资者”的身份进行了重新界定，并明确VIE企业为外国投资，备受业内关注。

　　外商投资贡献巨大 修法方向为“三法合一”

　　商务部新闻发言人孙继文表示，上世纪80年代制定的外资三法，奠定了中国利用外资的法律基础，为推动我国改革开放事业做出了重大贡献。多年来，我国吸收外资稳居世界第二、发展中国家第一的地位。从最初带来资金、技术、管理经验和出口渠道，发展到今天带来现代服务业态、新型经营理念、高端人才，外商投资企业已经成为推动我国经济社会发展的重要力量。

　　统计显示，2014年外商投资新设立企业达23778家，同比增长4.4%；实际使用外资金额约为1196亿美元，增长1.7%，已连续23年保持发展中国家首位。此外，我国使用外资的结构也在不断优化，服务业吸收外资占比增至55.4%，高出制造业22个百分点，成为吸收外资新增长点。

　　随着国内外形势的发展，外资三法已难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。一是外资三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；二是外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突；三是外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并进一步完善。

　　2013年11月，十八届三中全会决定提出，“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”、“改革涉外投资审批体制”等。同年12月，商务部发布了外资三法修订意见征集通知，启动了外资三法的修改工作，并于近期形成了征求意见稿。业内人士指出，外资三法修改的基本方向是“三法合一”，制定一部统一的《外国投资法》，并全面清理当前与外资相关的大量行政法规及部门规章等。

　　消除法律冲突 推行准入前国民待遇和负面清单

　　据悉，目前我国内外资企业的设立、组织形式、组织机构、经营管理、终止等均存在显著差别，前者适用《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律，后者则优先适用“外资三法”，近年来，内外资法律法规重复甚至冲突的现象趋于突出。因此，《草案》不再规定“企业法”内容，外国投资企业的组织形式、出资、组织机构、财务、合并和分立、清算和解散等均适用《公司法》等法律的统一规定；也不再就借款、纳税、外汇、劳工、采购和销售等事项作出规定，原则上与内资企业一体适用有关法律法规即可。

　　《草案》还引入了新的制度及规定，其中最实质性的变化在于现行逐案审批的外商投资管理体制将彻底改变，代之以准入前国民待遇加负面清单的管理模式。

　　事实上，2013年9月正式启动的上海自由贸易试验区已经进行了对外资的准入前国民待遇和负面清单管理模式的试点工作。目前，上海自贸区新设立的外商投资企业中，90%以上是通过备案方式而非审批设立。此外，目前正在进行的中美双边投资协定谈判（BIT谈判）也是以准入前国民待遇和负面清单为基础。

　　根据《草案》，对于外商投资企业合同、章程不再保留行政审批，重新构建了“有限许可加全面报告”的外资准入管理制度。外国投资者在负面清单内投资，需要申请外资准入许可；清单以外充分放开，外国投资者及其投资享有不低于中国投资者及其投资的待遇。外国投资者在中国境内投资，不区分负面清单内外，均需要履行报告义务。在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批。

　　业内人士认为，《草案》是对我国外资法律体系的全面重构，“准入前国民待遇和负面清单模式将从对外谈判和个别区域的试验变成全国通行的法律制度，这既反映了中国综合国力增强后的信心，也体现了进一步扩大开放的决心。不过，这一决心究竟有多大，还需结合届时制定的特别管理措施目录才能定量分析。”

　　根据《草案》，负面清单由国务院统一制定并发布，分为禁止实施目录和限制实施目录，限制实施目录应详细列明对外国投资的限制条件。目录的制定依据是国家缔结的多双边、区域投资条约、公约、协定和有关外国投资的法律、行政法规、国务院决定。

　　重新定义外国投资者 明确VIE结构企业为外资

　　另外值得关注的是，对于外国投资者，《草案》在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”标准。一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。

　　《草案》特别提及协议控制（VIE）的处理，“协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。”但对本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，说明并未给出答案，只是列举了理论界和实务界的观点，称“将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议”。

　　近年来，不少中国企业采取VIE结构在开曼群岛、英属维尔京群岛等境外注册公司，然后赴海外上市或返回境内投资。据统计，在美国纽约证券交易所和纳斯达克上市的200多家中国企业中，有95家使用VIE结构。这种持股方式最早出自于2000年的新浪，此后新东方、百度、阿里巴巴等均通过这种形式向国际投资者募集资金。目前，中国已有约300多家中国境内企业利用VIE结构在境外上市，数千家企业以VIE结构接受PE、VC投资。

　　然而，上述协议控制模式几乎完全规避了商务部、发改委及证监会的相关审批，而且监管部门对VIE的监管态度也一直不明朗，困扰企业十多年。2013年3月全国两会期间，全国政协委员、百度CEO李彦宏提出，商务部应鼓励民营企业通过VIE模式海外上市，取消投资并购和资质发放等方面的限制。他表示，相关政府部门在涉及VIE问题上多采取“一刀切”不予批准或长期搁置的做法，在诸多方面对VIE企业存在实质性的政策壁垒。

　　此次，一旦《草案》获通过，VIE企业中有望获得合法的外资身份，而阿里巴巴、百度等约300家在境外上市的“中国概念股”企业由于实际经营权和控制权被中国自然人掌握，也可以进一步被认为是内资企业，他们在境内开展业务将会比以前更顺畅。

　　重视事中事后监管 强化国家安全审查制度

　　在上海自贸区盛行的“事中事后监管”概念，也体现在了《草案》之中。在大幅取消行政审批的同时，《草案》提出，加强投资促进与保护、监督检查等制度。

　　此外，《草案》还纳入了国家安全审查内容。2011年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，然而，现行国家安全审查制度仍存在效力层级低、制度不完善等缺陷。对此，《草案》进一步完善了国家安全审查的审查因素、审查程序，明确了为消除国家安全隐患可采取的措施等内容，并规定国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。

　　本报记者 沈漠

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