外国投资者在华股权投资新方式的法律分析

　　【摘要】外国投资者在华投资实践与我国外商投资管理法律体系，经过几十个春秋的发展已逐渐走向成熟，外国投资者在华投资方式日趋多元化。早在2010年，国务院就提出了外国投资企业在利用私募股权投资基金的基础上在我国境内上市等举措。但是在法律法规层面还没有明确外国投资者能否真正在中国以涵盖私募股权投资、股权出资等股权投资的方式进行投资。事实上，与传统的外商投资方式比较起来，股权投资方式无论是在企业成长的促进还是在融资渠道的拓展等方面都表现出较大的优越性。股权投资方式对于我国利用外资水平与吸收外资质量的提高都具有巨大的推动作用，它开辟了外国投资者在华投资的新天地。本文从股权投资、股权出资和股权投资基金等三个方面对外国投资者在华投资的法律问题进行了分析。

　　【关键词】股权投资 外商投资者 股权出资 股权投资基金

　　从投资质量来看，全球跨国公司五百强绝大部分在华都设有机构或直接投资。据2008年的统计资料表明，外资企业所得税约占税收总额的22％，超过1500亿元人民币。

　　一、股权投资概述

　　（一）股权投资的涵义

　　所谓股权投资（Equity Investment)就是通过投资的方式获得投资对象的股权。它指的是个人或企业购买未上市或准上市公司的股票，或以无形资产、货币资金或别的实物资产向该单位直接投资，以达到获得较大经济利益的最终目的，这种经济利益的获取可以通过股利获取、分得利润等方式。

　　（二）股权投资方式的类别

　　股权投资可以分为控制、共同控制、重大影响和无控制四种类型。

　　所谓控制就是对某个企业的经营和财务政策具有决定权，并获利于该企业的一系列经营活动。

　　所谓共同控制就是在合同的框架下共同控制某企业的经济活动。

　　所谓重大影响就是具有参与决策企业经营和财务的权利，但没有决定这些决策的权利。

　　而无控制则是指既没有重大影响也没有共同控制。

　　（三）股权投资的特征

　　与其他投资方式不同，股权投资具有绝对优先权、剩余索取权和股东控制权等特征。

　　所谓绝对优先权就是在公司破产清算是享有优先清偿的权利。相较而言，普通股的股东则绝对落后，永远处于清算顺序的最后，他们最后得到的将所剩无几。

　　所谓剩余索取权指的是债权投资人对于公司未来的现金具有固定索取权，他们从公司获得的利息是定额、定期支付的。对于股东来说，他们获得的分配只能来自于利息、税收支付完后的留存收益，他们比债权投资的风险要高得多，公司一旦亏损股东就没有收益，而债权人则可以旱涝保收

　　所谓股东控股权也叫做“用手投票”，它是指股东具有重大事项表决、董事会选举和股东大会的参与权。而在能定额、定期获取本息的情况下，债权人是没有参与公司日常经营的权利的。

　　二、外商投资企业股权出资

　　（一）股权出资的涵义

　　股权出资指的是发起人或者股东将他持有的别的公司的股权作为资本向已续存或新设立的目标工资进行投资的行为。这种行为的本质就是将别的公司的股权向目标公司的转让，变相的让该目标公司成为别的公司的股东。对于目标公司而言，一方面完成了自身的增资扩股，另一方面也实现了对外投资。

　　（二）外商投资企业股权出资的相关法律规定

　　关于外商投资企业股权出资问题，我国出台了一系列的法律、法规和文件，其中具有代表性的是国家工商行政管理总局于2009颁布的《股权出资登记管理办法》（以下简称《管理办法》）和国家商务部于2012年09月发布的《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。

　　《管理办法》全文共十四条，主要涵盖了出资股权的条件、适用的范围、出资评估和出资比例、实际缴纳出资的手续和期限以及投资对象登记和材料提交规范等。《管理办法》以“在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权”对可以用于出资的股权进行那个确定，同时以境内有限责任公司或者股份有限公司对投资对象进行界定。《管理办法》对用作出资的股权转让进行了明确规定，必须在相应的法律框架下能够完整、权属清楚的进行转让。同时《管理办法》还规定已被设立质权或被依法冻结、未缴足注册资本的股权公司等的股权不得用作出资，这在很大程度上对风险进行防范。

　　《管理办法》规定全部被投资公司的股东以股权等非货币财产作价出资的总额必须小于或等于该公司注册资本的70％，换句话说就是全体被投资公司股东的货币资金出资总额必须大于或等于该公司注册资本的30％。《管理办法》还规定必须获得超过股权公司的其他股东50％的同意率，投资人方可以股权出资。

　　《暂行规定》全文二十八条，主要涵盖了审批机关、适用范围、出资股权的比例和条件、审批材料以及涉及境内上市公司的处理等内容。《暂行规定》用“中国境内企业股权”对可用以出资的股权进行了界定，而以“设立及变更外商投资企业”对投资对象进行界定。

　　（三）外商投资企业出资股权存在的问题及解决思路

　　目前，外商投资企业在华在出资股权方面存在几个方面的问题

　　其一，在市场准入限制方面。投资者以股权作为出资支付手段致使投资对象的性质发生转变（由内资公司转变为外资公司）或造成投资对象中外方和中方持股比例发生变化时， 必然会与国家相关的外商投资市场准入政策发生冲突。这个时候可以采用对经营范围进行调整或对股比进行控制的方式进行调整。

　　其二，在税收政策调整方面。外商投资企业股权出资一个最为棘手的问题就是因公司性质转变而引发的税收政策调整问题。自我国加入WTO以来，我国在政策上都一直鼓励外资来华投资，无论是中央还是地方都制订了大量的优惠政策。其中最为突出的就是减免外商投资企业的设备进口环节税和企业所得税。公司性质一旦发生变化，不仅会失去享受新政策的优惠，还会被追索上一年度的税收优惠。

　　其三，在股权作为投资物的适格性方面。虽然，股权作为出资物对新公司规定的以货币股价、依法转让的基本条件是满足的，但是我们必须清醒的认识到，作为非货币形式出资财产的股权必定具有其特殊性。首先，股权出资在价值上是波动的，具有不稳定性。其次是表现在对拟出资股权完整性的判定上。首先，股权出资的价值具有不稳定性。其次，是对拟出资股权的完整性判定。

　　针对外商投资企业股权出资存在的问题，笔者提出以下三条解决的思路：

　　其一，促进我国外资准入阶段国民待遇的逐步实现；

　　其二，促进高限资产？股权或产业转让？便捷程度的提高；

　　其三，为出资股权的适格提供保障，把股权的后续验资和价值评估做好。

　　三、外商投资股权投资基金

　　（一）股权投资基金的概念

　　在中国股权投资基金又被称为私募股权投资。按照外国研究机构的定义，股权投资基金从投资方式角度可以看成是通过私募的方式对非上市企业（即私有企业）进行的权益性投资，并将将来的退出机制融入到交易的实际实施过程中，换句话说就是通过回购、并购和上市的方式对所持股进行出售，并从中获利。

　　（二）我国在外商投权投资基金相关法律法规方面存在的问题和解决策略

　　我国没有专门针对股权投资的法律，现行的涉及到该领域的法律、法规、文件还存在以下两个方面的问题：一是外商投资市场准入法律存在着差异，没有统一的标准；二是管理外资市场准入的机构不统一。

　　笔者认为要建立统一的外资市场准入法律，可以从以下两个方面入手：

　　第一，以《外商投资产业指导目录》与《指导外商投资方向规定》作为外资市场准入的核心，逐步将其他与之相悖的法律法规清理掉，并将规定外商投资市场准入问题的法律限制在证券法、银行法、邮政法、铁路法等特殊法律的专门立法内。

　　第二，有效限制行政极端的登记权和审批权。各行政机关，应恪守《行政许可法》的相关规定，本着行政公开的原则，正确、高效的形式权利，坚决不做市场经济的破坏者，而要做市场经济环境的坚定捍卫者。在外资准入方面，应严格按照相关法律的规定进行许可，杜绝无法律依据的限制。

　　四、结束语

　　八年前，发端于美国的次贷危机席卷全球，如今余威尚存，整个世界经济目前都处于低迷，中国经济也呈现出下行趋势。目前股市的动荡，给中国经济带来诸多的不确定性。在这样的历史背景下，如果利用外资、如何用好外资对中国经济的发展具有十分重要的意义。我国应该尽快规范外国投资企业在华股权投资的法律体系，从根本上保证外商的权益，实现双赢，促进我国经济持续健康的发展。

　　参考文献

　　[1]黄媛媛.我国外资立法中的利益协调问题研究[J].华中师范大学， 2013(05).

　　[2]席晓娟.私募股权融资税法规制研究[J].西南财经大学， 2011(04).

　　[3]张正怡.国际能源投资争端法律问题研究[J].华东政法大学，2013(05).

　　桑桦 张宝日