税总《7号公告》中归属常设机构利润适用税率可为10%

　　对于非居民企业间接转让中国境内常设机构的财产，在以前的税务处理中，税务部门已经有相关处理先例，并且按归属于中国境内常设机构利润的25%征税。2015年国家税务总局颁布《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“《7号公告》”）第二条进一步明确了非居民企业间接转让中国境内常设机构财产的征税规定。

　　《7号公告》第二条明确：对归属于境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业在中国境内所设机构、场所财产的数额（以下称“间接转让机构、场所财产所得“），应作为与所设机构、场所有实际联系的所得，按照《企业所得税法》第三条第二款规定征税。按这个条款规定，境外非居民企业（转让方）间接转让中国境内常设机构财产，应归属于该常设机构利润，由境内常设机构作为纳税人，按25%的税率缴税。

　　因此，税务部门更加有理由相信，对非居民企业间接转让中国境内常设机构的财产直接适用25%的税率，是由《7号公告》直接支持的。但《7号公告》第十八条规定，本公告规定与税收协定不一致的，按照税收协定办理。这一规定原来在《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）中没有直接明确。税务机关在执行《698号文》时，照理应自动考虑国际税收协定与国内法的关系。但是大量的案例执行中，确实有税务机关没有考虑协定与国内法的关系，也许是《698号文》没有提醒的缘故。所以把本来无须将协定与国内法关系直接明确的内容写入《7号公告》，就是在提醒税务机关在《7号公告》执行中注意税收协定的适用问题。

　　非居民企业间接转让中国境内常设机构财产的征税定性

　　对于非居民企业不符合合理商业目的，间接转让中国境内机构、场所财产的，按照《7号公告》规定，应确认为直接转让中国境内机构、场所的财产。对于协定框架下非居民企业直接转让中国境内机构、场所财产，以《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》第十三条第二款为例，该条第二款明确：转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产，或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益，包括转让常设机构（单独或者随同整个企业）或者固定基地取得的收益，可以在该缔约国另一方征税。

　　对这个条款的理解，可以把握这么几个要点：

　　（一）该条款征税权划分明确了来源地国家可以征税的条件

　　税收协定第三章对所得的征税，首先解决的是缔约国双方的征税权划分，尤其是来源地国家行使地域税收管辖权的约束条件。该条款明确了以缔约国一方居民转让设在缔约国另一方常设机构或固定基地（适用于个人）的财产，缔约国另一方可以征税。也就是说，假如新加坡企业转让位于中国境内常设机构的财产，或常设机构取得的转让所得，中国可以征税。那么《7号公告》下新加坡居民企业转让设在BVI的公司，间接转让BVI的公司设在中国境内的常设机构，假设由于此项安排不符合合理商业目的，依据《7号公告》第一条规定，被认定直接转让中国境内常设机构财产，中国有权依据协定规定行使征税权。

　　(二)协定背景下可以征税的含义

　　依据税收协定第十三条规定，对于缔约国一方居民转让设在缔约国另一方的常设机构财产或常设机构，缔约国另一方可以征税。协定只是强调另一方可以征税的条件。缔约国另一方为什么可以征税，因为非居民转让缔约国另一方常设机构财产的所得来源于缔约国另一方。所以这个规则本质也是确认转让常设机构所得的收入来源地规则。协定本身并无明确可以适用利润归属原则来确定这笔所得应归属于境内常设机构利润。如果非居民转让缔约国另一方财产可以直接归属于常设机构利润，就等于直接用国内法明确非居民纳税义务，就无须用协定的方式来规范。《OECD税收协定范本注释》中也明确了转让缔约国另一方常设机构的财产或常设机构明确的是缔约国另一方可以征税的权利，而不是财产收益可以归属于常设机构利润。

　　（三）协定背景下新加坡居民企业是转让常设机构所得的纳税人

　　新加坡居民企业直接转让中国境内常设机构财产，中国应对谁征税呢？什么情况下可以归属于境内常设机构的利润呢？

　　无疑，对于新加坡居民企业直接转让中国境内常设机构取得的转让所得，其纳税人应是转让方。协定对来源地国家而言，主要是对非居民企业行使征税权进行约束。整个《中新税收协定》第十三条财产收益征税权划分下的中国政府所针对的征税对象，均为有来源于中国境内应税的财产转让所得的新加坡居民。协定第十三条第二款没有说转让境内常设机构的财产所得可以直接归属于中国境内常设机构的利润。并且《国家税务总局关于印发《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》（国税发[2010]75号）第十三条第二款解释也没有明确转让常设机构财产可以直接归属于中国境内常设机构的利润。

　　在作为来源地国家的中国方面，中新协定第三章通篇是以我国对缔约国的新加坡居民征税为规范，即缔约国中方的课税对象是缔约国新加坡方转让中国境内常设机构并且取得转让所得的新加坡居民企业，而非该新加坡居民企业设在中国境内的常设机构。如果因转让中国境内常设机构取得转让所得可直接归属于常设机构的利润，本条款规定没有必要与其他直接针对新加坡居民作为纳税人的条款一起并列。对于什么情况下可适用国内法规则，直接确认为归属于常设机构利润，按协定通常做法，凡协定中明确可以按国内法适用的，会在协定中有明确交代。对于协定没有明确可以用国内法规则确认的，应依协定精神解释协定条款的涵义。

　　（四）协定框架下直接转让常设机构财产不应归属于常设机构利润

　　在确定常设机构利润时，“有实际联系原则”是非常重要的遵循原则。但适用“有实际联系原则”，主要是站在常设机构主体的立场上。由于新加坡居民企业与境内常设机构为同一经济主体，新加坡居民企业转让中国境内常设机构财产貌似可以归属于常设机构利润。但在协定框架下，新加坡居民企业转让中国境内常设机构财产，常设机构应独立于其总机构，且常设机构位于所在国，即中国境内的独立的企业所得税纳税人，与总机构是两个不同的纳税主体。对于总机构转让常设机构取得所得，取得所得的主体是境外新加坡居民企业，而非中国境内的常设机构。该常设机构并未从交易中取得所得，当然不能成为该转让所得的纳税人，由境外新加坡居民企业作为转让中国境内常设机构所得的纳税人就顺理成章了。

　　那么在协定条件下，什么情况下转让一个常设机构的财产可以归属于常设机构利润呢？只有常设机构转让自身的财产才应归属于该常设机构，或常设机构转让自身整体财产，即常设机构转让，才可归属该常设机构的利润。但该转让后常设机构的财产或常设机构本身也就不复存在了。而《7号公告》下新加坡居民企业间接转让中国境内常设机构财产或常设机构，作为中国境内的常设机构财产或常设机构，依然保持其财产或机构的存续。作为常设机构本身，并没有因新加坡居民企业间接财产转让而使转让中国境内常设机构财产所得的税源消失。当常设机构财产或常设机构本身直接转让时，所在国依然可以对该转让所得征税。

　　《7号公告》中归属于常设机构利润的适用

　　（一）归属于常设机构利润的条件

　　上述分析已经明确，如果转让方为协定国居民，其间接转让中国境内常设机构的财产不能直接归属于境内常设机构利润。但如果转让方为非协定国居民，由于不存在税收协定约束，中国通常可以按国内法规定直接明确，即该非居民企业间接转让中国境内常设机构的财产，按《7号公告》第二条规定，可以直接确认为归属于中国境内常设机构利润征税。

　　（二）对归属于常设机构利润的“有实际联系原则”的理解

　　对于不归属于常设机构利润，但转让的是中国境内常设机构财产，是否可以适用《企业所得税法》第三条第三款呢？《企业所得税法》第三条第三款规定：非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

　　由于第三条第三款规定有“虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的”所得，有人会争议《7号公告》下非居民企业间接转让中国境内常设机构财产，该转让所得难道与“虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系”吗？这还要依据协定第十三条原理来分析。

　　《企业所得税法》第三条第三款是站在境内机构、场所为独立纳税人的立场，明确如何确定该纳税人的营业利润的原则。而《7号公告》协定框架下协定原理的运用，是在境外转让方为纳税人的立场，该交易取得的所得与确定境内常设机构利润没有关系，不能牵强引为与境内常设机构有联系的所得，由此不能以常设机构为纳税人，按25%征税。

　　基于以上分析，在转让方与我国有税收协定国家的居民情况下，转让方境外间接转让中国境内常设机构财产的所得，应以该转让方为纳税人，适用《企业所得税法》第三条第三款所得，按10%的税率征收；而对非协定国转让方的居民，间接转让中国境内常设机构财产取得的所得，可直接归属于境内常设机构利润，适用25%的税率。

　　文 王建伟

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