新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思

　　摘要：21世纪初，在美国出现了一个新兴的法学流派，即新法律现实主义流派，它关注了法律与社会之间的关系，对法律和社会的融合难题进行了研究，它研究的思路、立场、视野、方式等都综合的显示了一种新的研究范式形成，但是由于其经历的时间太短，很多理论比较匮乏，使得该研究方法前景不明。本文主要分析了这种新的研究模式的勃兴、特征和意义，以及它的出现引起的我国法学方面的反思，以为相关人士提供一点借鉴。

　　关键词：新法律现实主义；勃兴过程；中国法学；反思；借鉴

　　一、前言

　　从法学和法治角度进行分析，当代中国法学还面临着许多待解决的问题，这些问题不仅关系着我国法律体系的构建、法律制度的制定和法学教育及研究的方向，还关系着法学的学术品味及学术价值。在目前学派众多的情况下，无论是在学术立场上还是指导理念上，各种学说、方法论、流派等都不能只看其中的一面，所以多元化的标准最为合理，但是在根本性的问题上，这些方法之间毕竟有一些地方存在或多或少的冲突，很难对其做出选择，也很难以中和，所以本文在不否定其他法学方法的前提下着重的评价了美国新法律现实主义的勃兴，倡导法律现实主义的立场，并以此来对我国的法学进行反思。

　　二、新法律现实主义的诞生

　　在2004年的6月，在美国一群法律学学者和社会学学者聚集在麦迪逊威斯康辛大学，在此并举行了一次重大的会议，该会议主要讨论了一个新法律现实主义者的研究日程创制模式与创制概念，这次会议日程主要提到了“一个关于寻求构建法律问题因素、政策及经验性研究的三重进路，和老一代法律现实主义者研究的东西一样，但也有不同之处，即在法律领域中沉淀了新一代的独特见解。”随后，在2005年斯图尔特·麦考利教授发表了一篇堪称宣言的论文，即《新老法律现实主义：今非昔比》，随着该论文的发表，“新法律现实主义”的法学流派迅速在美国国土上蔓延，因此斯图尔特·麦考利教授也被称为新法律现实主义的领军人物。新法律现实主义的勃兴为随后的美国法学和社会研究领域研究奠定了良好的基础[1]。

　　托马斯·J.麦尔斯与卡斯·R. 桑斯坦曾在《新法律现实主义》中提到，新法律现实主义的出现以及新法律现实主义者正在实践卢埃林的预想，即对事实与结果进行大规模定量分析，即新法律现实主义研究希望从大量数据的基础上与可验证的前提下来探索司法裁决的本源。与此同时，新法律现实主义的研究主张了定量分析研究，重视数据和实践，这让新一代的法律现实主义者可以去研究并实现老一辈法律现实主义者的理论和思想，让老一辈的设想有了实现的可能性。除此之外，新一代法律现实主义研究在新的社会环境和学术背景中得到了更好的发展和推广。作为法律和社会运动的新成果，新法律现实主义的发展和形成主要建立在前人的研究成果之上，它的兴起有一点水到渠成的感觉，也是时代发展催生的新产物。

　　三、新法律现实主义的特征

　　（一）立场的中立性

　　新法律现实主义运动中，新法律现实主义者提出了一种法律乐观主义的理念，并将该理念作为了新法律现实主义的一个基本特征，该特征被看成是政治对法律的独立性侵蚀的一种回应。在新法律现实主义的研究中，新法律现实主义者积极的评判现有法律中的缺陷和不足，也在研究现有法律对国家内外的变革产生的积极作用，新法律现实主义要求了在法律的研究上要善于运用社会学的力量和工具，让基层对社会和法律的运转有一个清晰的认识。再者新法律现实主义者在研究过程中认为要重新对政策交涉与法学研究进行思考，并认为这是向着实用主义方向前进。从实用主义的角度来看，法律服务于政治，政策利用法律手段得以实施，这使得法律的独立性无法得以彰显，那么相对的法学研究也必将成为服务政治的工具，那么法学研究也比较丧失其独立性和中立性，研究成果也不具备客观性，所以新法律现实主义不仅要让基层认识社会和法律的运作程序，也要将法律和政治之间的关系理清，以保证新法律现实主义研究的中立性和独立性。

　　（二）进路的经验性

　　新法律现实主义的研究提倡的是一种“自下而上”的经验性研究方式，它主张的是“上下贯通”的研究。所谓的“自下而上”的经验性研究指的是从社会的基层的生活中遭遇的事实入手，前提是没有经过法律职业或没有经法院渗入的事实，从基层开始探讨法律和社会之间的关系以及社会规范与社会权利之间的关系，但也不否定“上层”研究，以达到分析社会秩序和法律秩序的形成的目的，客观的进行评价。采用“自下而上”研究进路的对象通常是很广泛的，研究的范围也比较广，如法律影响力的研究，法律和社会经济之间的关联等，所以这一研究进路一般都超出了正式法律的研究范围。所以新法律现实主义者对正式的法律影响力时刻保持怀疑的态度，也应该采取经验性的工具来寻求正式法律分类的途径。同时，“自下而上”研究进路还需要研究者对统治集团与权力主体保持高敏感度，忽略这一点那么研究必将不完整，成果也将不具备科学性[2]。

　　（三）视野的全球性

　　新法律现实主义提倡的是实事求是，与时俱进，虽然它不能够给我们提供一个准确的标准和定律，但也不会对同类问题给出同一的答案。我们知道每个国家面临的社会问题和文化是不同的，那么政策的确定、法律的定义也将有所差异，但也必然是通过事实来验证的。而检验新法律现实主义是否成功关键在于新法律现实主义对法律全球化问题的担当。从全球角度来看，新法律现实主义所要承担的责任便是构建或创新出一种适合全球化时代的“自下而上”的研究进路，并不断的研究制度的操控者和决策者。由于国与国之间的差异性，任何一个国家照搬美国的法律制度的尝试必将失败，为了实现新法律现实主义促进全球民主的法制进程这一目标，最基本的任务就是根据各自情况进行自我完善或改善，如本土化的法律研究。

　　（四）方式的综合性

　　法学是一门高深的独立学科，但是法律缺不是独立存在的个体，使得法学研究必然不能将法律因素和其它因素分离，也不能忽视人们生活对法律的影响。加上新法律现实主义经验性研究包括的内容广泛，研究范围也较广，不仅要涉足社会领域和法学领略，还需要对两者的结合做出更多的研究，关注法学和社会学之间的沟通和交流，这必然会使得新法律现实主义的研究具有多样性和综合性。通过综合性的研究和对话，新法律现实主义者能够构建出跨学科的理论，并使新法律现实主义的认识出现多元化。如有的学者不避讳法律在现实生活中的局限性和治理的有限性，但也极大的终结了法律的形式主义和教条主义。

　　四、新法律现实主义的意义

　　随着我国法治社会的不断建设，人们对于新法律的现实主义意义的探索越来越多，而且变得日益兴盛。由此可见，现代人类对于新法律的现实意义的追求很迫切，引起了当前国内对于新法律的现实意义的追捧热潮。那么对于新法律的现实主义追寻的重大意义在哪？为什么值得如此之多的人去探索，值得思考，下面就针对新法律的现实主义意义进行讨论。

　　（一）学术贡献意义

　　之前的法律现实主义者认为，对某一项社会活动、经济计划以及管理方式进行检验，需要依靠其是否能够实现可行性价值与可欲性的理想一致，并且可以有效的促进这一价值在社会活动中的实现。提出的理想与价值可以有效的促进这些理想的实现，证实该计划的可行性。曾经新法律的现实主义在美国引起了大众的研究，它体现了固守法学的逻辑以及基本原理，但是这些仍然缺少了社会的实践，只有贴切实际生活的法学，才能够完成使用第一手资料对其客观事实进行论证和研究。新法律的理念给我们带来了更加广阔的研究领域，同时还有很多的学者不断的强化自身的法律自治性，以确保不会受到社会的影响，因此新法律现实主义所强调的研究社会的互动问题时，对于传统法律制度进行反思和改革。由于一些学者意识到法律的实效性要借助其背后所存在的道德和价值基础才能实现。

　　（二）理论限度意义

　　新法律的现实主义给我们塑造了一种多元化的研究手段，使得人们能够在研究中发现法律存在的局限性，同时使得我们对于法律不会盲目崇拜，还能够对法律背后的利益链条具有一个清晰的认识。从根本上实现对社会、环境进行关注，但是法律又有着其自身的缺陷，另外新法律的现实主义存在着理论上的不足。

　　1、法律延伸

　　新法律现实主义作为法律的延伸，其一直都是采用经验性的研究方法，同时新法律的现实主义强调的不是某种假设性的观点，而是通过事实来证明，使得他们相信事实本身能够达到证明的效果。新法律的现实主义可能要解决问题，但是由于在解决问题的过程中可能会出现偏离，非常容易形成新法律现实主义中所倡导的事实而被抛弃。

　　2、法律风险

　　针对新时代法律现实主义进行批判时，很可能造成人们很难寻找出哲学上的回击点，也可能会因此变得一蹶不振，其主要原因是由于过去的法律理念中现实主义没有对法律的性质和概念进行一个预先设定。当然在新法律现实主义中也未从哲学上实现假设和思考，因此当被质问哲学的问题时，可能也会因此被迷惑。研究中没有以哲学的经验作为基础时，其存在着很大的研究风险，而且研究过程中仅对较大的数据材料以及事实现象等重视较难，难以实现全面对素材细节进行描述[3]。

　　3、法律独立性

　　新法律很多都是从老一辈的法律发展而来，其既存在着一定得共性，同时也具有一定得独立性，因此在此期间需要吸取更多的教训，同时需要远离政治上的被动，才可以有效的实现新法律主义者对其立场给予不确定性回应。新法律现实主义理念的确立应在理性和权利之间，那么这就需要在新法律现实主义的方法上采取必要的措施。

　　五、当代中国法学和法治的反思

　　所谓以铜为镜可以正衣冠，以史为镜可以知得失，那么新法律现实主义其实就可以被看作为一面镜子，通过它来反映出法学理论上的问题，有利于我国对于法治理念的研究。目前，我国在法律的研究上存在着很多的现代化情绪以及规范，这些均与我国建设现代社会主义法制社会具有很大的关联。法制在发展的过程中往往会存在着法律移植，通过引进外来的法律来规范国民的行为，尽管目前已经形成了以西方法和法治的一种社会共识趋势。到目前为止，法律移植依然是法学反映出的主要问题：

　　（一）法律移植概述

　　很多国家的法律，在建国初期都存在着法律移植，尤其是今天法律移植成为主导，很多的政治当权派将其作为统治人民的工具。目前也有很多的决策者和权利主导者通过法律移植来实现其政治企图，很多的法律移植逐渐渗透在人们的立法改革之中。法律规则以及制度的设计者需要重视对于国外的先进经验进行考察，不断对本国的国情实施调查，以满足法律移植过程中可以根据本国的情况进行改善。

　　（二）法律中心介绍

　　随着社会制度不断完善，对很多制度都进行了移植，国家政府部门在对法律的移植过程中体现了社会对于法律的需求，同时随着社会的快速发展人们在法律教育制度、法学研究以及法律职业等群体进行法律移植均所有扩大。国家之间的权利博弈中极易出现国际接轨现象，同时这也可能造成法律在移植过程中没有中心可言，极易造成轻率移植。

　　（三）法律中心论的重要性

　　法律中心论断以及法律的形式主义占据了主要的话语权，并且对法学和立法产生了非常深远的影响。不论这些概念背后牵扯的利益究竟是什么，从人民的角度来看，不会去关心法律的道德基础如何，也不会去追究社会环境以及基本的事实。法律研究学家提出了法律信仰、法律学家共同体等概念也无法解决这一现状，有时候也会被这些理念所支配，遭受现实的嘲弄。由此看出法律在进行变革的故从中离不开法律中心论，其中心论要依据当国人民的特色以及现状才能够完成制定出符合要求的法律。

　　六、结束语

　　总体来说，新法律现实主义可以对传统法学方法进行思考，新法律现实主义并不否定法治的功能和价值，但同样不认为法治是万能的，新法律现实主义也没有主张非法律手段和非正式的制度来代替法制，而是寻求一种多元化的路径。对中国目前的社会情况来看，新法律现实主义的研究方向应该是法制和社会良好的可持续发展。对中国目前的法学情况来看，新法律现实主义代表的是实事求是的精神和经验性的实证研究，这是研究理论本质的基础和起点，而并非是意识形态和结论。

　　参考文献：

　　[1]何志鹏，高宇，徐晓等.对当代中国法学教育的反思与展望--中国法学教育2008年年会综述[J].当代法学，2012，22(6).

　　[2]苗连营.当代中国法律体系形成路径之反思[J].河南社会科学，2010，(5).

　　[3]王学辉.反思中国行政法学存在的政治背景--通往中国行政法学自我意识之路[J].行政法学研究，2010，(3).

　　张雨菲