论我国民法典制订的基本理念和制度架构

　　--基于民法与宪法关系的视角

　　摘要：在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典，我们称之为民法典，民法典是以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为，其制订的难点在于体系化，当前，我国民法典制订面临的难题是如何在保持自身体系化的同时，容纳更多层次的规则，以调和日益复杂的自治与管制的关系。正确理解民法与宪法之间的关系对民法典制订的基本理念和制度架构有着重要的影响。

　　关键词：民法与宪法关系；民法典；基本理念；制度架构

　　民法与宪法是一国法律系统中最为重要的两部法律，二者存在着密切的联系，而在立法原则、调整对象和法律地位上又存在很大的差异。如何厘清民法与宪法之间的关系，从二者关系的角度来看待民法典，对今后我国民法典的制订具有非常重要的意义。在我国，宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系，属于公权力，而民法代表的是私权利，体现了人权、平等权等现代公民权利。

　　我国的民法主要以民法通则为主，民法通则自颁布并施行已经二十余年，作为调整市场经济的基本法，民法通则在促进社会进步和推动人的发展方面挥发了重要的作用，已经成为我国建设民主政治与法制国家的法制基础，随着我国经济社会的不断发展，依法治国战略的深入实施，现有法律应突破传统观念的束缚，应适时提高民法的地位，努力形成一部体现人权、民主的民法典，为实现依法治国和现代化建设奠定法律基础。

　　一、民法与宪法关系的总述

　　（一）民法与宪法关系的基础

　　民法与宪法都与市民社会存在必然的联系，现代法律的发展则直接受近代市民社会观念的影响，其实质在于政治自由主义的发现和市场经济的弘扬，主要体现在以财产关系为核心而产生和发展起来的一切社会关系。随着社会的发展，市民社会中的政治权力和民事权利开始分离，其中，民事权利是以维护个人利益为核心，通过发挥个体的能动性来实现社会整体效益的最大化，这一观念直接促使公法与私法的衍生和完善，以此确立起来的民法制度，则成为了现代市民社会秩序维持的法律基础。

　　（二）民法与宪法作用的界定

　　民法与宪法的区别形成于公私法的划分，事实上，在成文宪法未确立之前，私法被誉为“真正的宪法”，其在私权利领域的作用与现在的宪法相当，甚至在成文宪法确立后，民法依然具有宪法的意义，其中以法国民法典最为典型。在民法与宪法发展的历史过程中，私法的内容和体系还为宪法的内容提供了规范的表述方式，私法确立的原则也为近现代宪法的发展提供了必要的参考依据。民法与宪法作用界定的依据也是公私法的划分，公法的内容涵盖的是公权力以及公权力与私权利之间的关系，主要功能在于规范政府行为和保护人民权利；私法的内容涵盖了公民的基本权利，主要功能在于为公民权利的实现提供保障。从民法与宪法作用的界定中，我们能够看出，公法与私法都对公民权利提供了保护，但是私法对公民权利的保障要体现得更为直接、更为具体，取得的效果也更好。

　　（三）民法与宪法关系的实质

　　在论述民法与宪法的关系时，还需引入普通法的概念，将三者放在一起讨论，更能清晰地呈现出民法与宪法关系的实质。民法与普通法虽然存在着某些一致，但是二者与宪法的关系并不相同，其中，宪法与普通法的关系在学界早已达成共识，二者是“母子”关系，宪法是“母法”，普通法律是“子法”。至于宪法与民法之间的关系，目前在学界还没有定论，从公私法发展的过程来看，宪法属于公法范畴，是公法的基本法，民法属于私法范畴，是私法的基本法，二者为不同性质的法律制度，分别调整公私两个领域，在法律制度和效力上应该是平等的。私法相对于宪法而言，具有更为基础的法律地位，其自治原则更加肯定了公民对私人生活的自治权，由于私法关系由公民自主决定，从而使私法关系更具多元性和开放性的特点，这不仅促进了民主的生成和民主政治的实现，也成为了宪政的主要内容[1]。

　　二、民法典的理论基础和基本格局

　　（一）民法与民法典的关系

　　民法有实质意义和形式意义之分，实质意义又可以从广义和侠义去理解，广义上的民法就是私法，是调整平等民事主体的自然人、法人及其非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门，在各个国家和地区都普遍存在，狭义的民法主要指大陆法系，主要由罗马法发展而来，其中包括财产法、继承法、家庭法、契约法、侵权行为法、不当得利法和法律补偿方式，这些构成了大陆法系国家的基本法。

　　民法的形式意义就是民法典，指在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典。民法典是以条文的方式，以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为。有的民法典会酌采习惯法作为补充规范的方式，此外也多半规定以当事人间私法自治的方式弥补各种法规的不足。民法典的范围要比民法小。我国学者张俊浩认为，民法典是有权限的国家机关依照合法程序对民事裁判规范进行的系统重述。从民法典的概念以及张俊浩的表述中，我们能够得出，民法典是系统化科学编纂的国家立法产物，是民法法系国家对民事法律规范进行系统的法典编纂而生成的法律表述。因此，民法与民法典的关系可以概括为以下两个方面：

　　其一，民法典是民法法典化的产物。民法法典化，使民法实现了理性化、系统化、体系化，也使得民法典成为了民法体系的核心和权威。以《法国民法典》为例，该法典不仅是法国私法的核心，也是整个罗马法系私法法典的伟大典范，对整个欧洲乃至世界的民法法典化都产生了重要的影响。作为世界上第一部具有现代意义的法典，《法国民法典》的内容、体例以及立法原则都体现了非凡的开创性，它将人民的诉求在私法领域内具体化，充分贯彻了平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则，体现了人民自主、社会自治的特点，是私法化的宪法。在民法法系国家，民法典常被视作民法的代名词，这些都缘于《法国民法典》，因此，在学理划分中，形式民法就是指民法典。

　　其二，民法典是民法的最高法律表现形式。民法典是将民法法典化，是民法的最高表现形式，作为以民族文字文载体的书面法律文本，民法典系统地反映并宣示了民法的目标和价值。以《德国民法典》为例，这部民法典以严密的体系影响了20世纪整个民法体系的发展，尤是亚洲国家，至今日本的民法典和我国台湾地区的民法都是参照德国模式为形成的。《德国民法典》是形式理性的产物，在编纂过程中，全面继承了罗马法的精神、各种私法原则以及基本理念、思维模式、制度架构等内容，其中蕴含的法典编纂技术，一直影响至今。

　　（二）民法法典化的理性

　　美国法学家弗里德曼曾说：“法典背后有强大的思想运动”，即包含着一定的社会中普遍认可的价值内涵和共同理想，这从《法国民法典》和《德国民法典》中都能够体现。《法国民法典》是以法国大革命为背景，体现了“国家主权属于人民”的革命宣传口号，贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”的原则，成功将文艺复兴后的欧洲法典化趋势与大革命结合起来，创造了这部影响深远的民法典。而《德国民法典》则是深受后来的理性运动的影响，体现了理性的要求。由此可见，理性主义自然法为近代欧洲大陆法典化提供了十分必要的理论上的支持，对法学的发展产生了重要的影响。

　　法典化的一个基本预设就是一切法律都根源于人本身的理性，在法律体系内，法典作为最基本的要素，需要由人的理性来构建，通过理性的推理将规范放入法典中，从而形成一个逻辑严谨、富有系统性的法律架构。从这一角度来看，民法法典化也就是民法理性化的过程。民法的形式意义就是民法典，民法典的理性也主要体现在形式理性上。形式理性是法所追求的逻辑形式上的合理性，需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，对法律进行系统地编纂。形式理性意味着，民法法典化是以适应自身的较为合理的制度形式而存在着，其目的在于使法律更为规范，其中，逻辑性和系统性是民法法典化形式理性的基本特质。

　　民法法典化是成文法国家的民法传统，从形式上讲，是指将有关的民事法律按照一定的体例编纂成法典。近年来，随着我国经济与社会的发展，为了调整社会关系，需要不断地制定相应的法律规范，我国的法律正在得到补充和完善，但是，对于市场经济的受益者来说，制定一部民法典既能反映市场经济客观规律，又符合我国具体国情的高水平的现代化民法典，仍然面临着诸多难题，还有很长一段路要走[2]。

　　三、中西民法法典化的发展现状

　　（一）西方民法法典化的发展现状

　　西方民法法典化的构想主要源于德国法哲学家费尔巴哈提出的比较法学理论，该理论认为，作为一个民族精神构成的立法对另一个民族的立法会产生影响，世界性的立法应与民族性的立法并重。根据这一理论，欧盟正在尝试建立一种没有民族国家界限的普遍法学，早在20世纪80年代，欧洲就出现了一批独立的民间研究团体，他们围绕欧洲民法法典化问题展开了一些研究，其中，德国比较法学家克茨就提出了“欧洲共同私法”，主张实行适用于欧洲各民族国家的统一欧洲私法。这些研究团体为欧洲统一民法典提供了大量的理论支持。在实践中，欧盟官方的民法法典化进展缓慢，直至2009年，才形成了一个《共同参考框架》，但是欧洲人在通往“欧洲共同私法”的道路上，正在努力探索，扎实推进，《框架》这个阶段性成果就是最好的证明。

　　（二）中国民法法典化的发展脉络

　　从一个国家普遍意义的法律结构来看，只有完成了从“人种共同体”向“法律共同体”的转变，才可以称之为进行了现代国家。现代国家的立法必须整合民族国家，将其编织成为一个法律共同体。中国作为一个具有两千年法典编纂的民族国家，以法典化的方式来实现法律共同体，正是每一个中国人的追求。康有为是第一个明确提出仿照西方制定民法的中国人，其在光绪二十四年（1898年）上奏的《应召统筹全局折》被认为是第一份制定近代民法的较为详备的建议书，然而以此为依据的民法草案，还没有来得及实施，清王朝就被推翻了。我国历史上第一部民法典是在民国时期诞生的，采用了当时最先进的理念和最成熟的制度，开创了中国的私法制度，至今仍在我国台湾地区通行使用。中国大陆的民法法典化始于20世纪初期，虽然在发展过程中，经历了很多波折，但在改革开放后，民法制度建设步入正轨，民法法典化也正在融入世界的发展潮流中。

　　四、我国民法典制订的基本理念和制度架构

　　我国民法典的制订受到了苏联民法典的影响，即在社会主义国家里，以生产资料公有制为基础的社会条件下，一切都属于公法领域，并不存在任何的私法，这种论述造成了我国长期对公法与私法认识的模糊。随着我国社会主义市场经济的确立，我国法学界开始对公法与私法的划分进行了重新的审视，从理论上消除了拒绝公私法划分的逻辑前提，并提出了公私法划分无论是在资本主义国家还是在社会主义国家都具有普适性的观点。在新时期，我国民法典的制订也开始从民法与宪法的关系视角来分析问题[3]。

　　（一）民法作用对象的扩大是实现民法基础法地位的必然结果

　　民法的作用对象除了私权利领域外，还应广泛作用于社会经济的整个运行活动中，在我国多种所有制并行的前提下，民法的作用对象也应进行适时的调整，对公有财产和私有财产都要加以保护，使民法真正成为维护社会主义经济制度的强大的法律武器。与此同时，民法的作用机制还体现在市场的流通领域，对确立市场准则、维护竞争秩序、保护合法权益等方面都要发挥其应有的法律效力。

　　（二）民法立法技术的引入是实现民法基础法地位的必要保障

　　我国民法在立法上非常注重借鉴和引入外国的具体法律规定，但是却忽视了外国民法法典化的理性因子，即法典本身所蕴含的思想观念。从法律实施的实际效果来看，法典本身所蕴含的思想观念要比具体的法律规定更为重要，因此，在中国民事立法中，除了要对外国法律中具体法律规定的引入，还要注重对民法所赖以发挥作用的立法原则和市民观念进行引入，并结合本国的实际情况加以完善，使之适应中国的现实需要。我国民法典的制订如果不注重对自身文化传统的继承，那这种民法典只会背离社会公众的意愿，难以有效的实施。

　　结论：总而言之，民法不是宪法的实施细则，应当有自己的权利体系和确立原则，作为一国法律系统中最为重要的两个法律，民法与宪法存在着密切的联系，而在立法原则、调整对象和法律地位上又存在很大的差异。如何厘清民法与宪法之间的关系，从二者关系的角度来看待民法典，对今后我国民法典的制订具有非常重要的意义。

　　参考文献：

　　[1]赵万一.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构[J].中国法学，2006，2（9）：26-27.

　　[2]戴谋富.论民法与宪法的关系--兼论民事权利与宪政的关系[J].昆明理工大学学报，2007，7（11）：19-21.

　　[3]茅少伟.寻找新民法典：“三思”而后行--民法典的价值、格局与体系再思考[J].中外法学，2013，3（6）：31-32.

　　黎飞宇