外观主义的商法意义--从内在体系的视角出发

　　【摘要】在商法中，外观主义属于非常重要的基本原则之一，是商法内在体系构建过程中的重要元素之一，能够为交易的安全提供坚实的保护。商法与民法进行相比之后发现，外观主义的适用在商法中要比在民法中更加具有普遍性。商法中的外观主义实际上就是归责原则、行为效力原则、权力取得方式与商事裁判准则，在适用方面属于选择性准则，同时也会对推定法律技术进行一定的体现。

　　【关键词】外观主义；商法；内在体系；法律推定

　　我国通过一系列商事单行法的颁布来应对经济生活中的各种需要。但是我国并不具备形式商法典，在商事活动方面仅仅制定了部分单行法，对经济生活中存在的法律空白现象进行弥补，其针对性非常强；商事单行法在立法的过程中几乎不能够从整体上进行考虑，很多单行法都实现相对独立的，之间的有机联系较少甚至可能出现冲突的情况。通过这些实际情况可以发现，我国商事立法在体系化方面并不具备较高的程度。法律体系中包含内在体系与外在体系，内在体系对外在体系的内容、内容之间的组合关系有着决定性的作用。法律的体系化程度较高，立法、执法与司法的成本就越低，还可以及时地填补法律中存在的各种漏洞。商法属于私法的一部分，因此私法所具有的表达平等自由的基本理念对于商法同样适用。但是商法的主要目的为保证盈利，而且商法是社会自由配置的手段之一。如果出现特定的情形，商法会为了效率、安全等而牺牲掉公平，外观主义就是这种情况的体现。

　　一、外观主义对商法中存在的特殊理念进行体现

　　外观主义（Rechtsschein theorie）的含义为：以交易当事人行为的外观来对其行为所导致的效果进行认定。外观主义的基本构成要素包括外观、责任与信赖，割裂了主观意志与法律效果之间存在的直接联系的关系，因此在民法中会将外观主义视为“矫正法”，作为对若干具体制度进行制定与解说的法理基础，是不包含在“常规法”体系之中的。法官的主动适用外观主义的权利在民事司法实践过程与商法实践过程中是不同的，在商法实践过程中法官能够对外观主义进行主动适用。各国的商事立法中虽然没有通过明文对外观主义进行表述，但是其中包含了对外观法理进行充分体现的具体制度。在商事裁判的过程中，外观主义可以作为裁判的准则，只有符合相关法律规定的构成要件就能够依据外观主义进行裁判。

　　与其他规定相比，外观主义不同的地方在于选择决定法律效果的依据进行的过程中选择了表象的法律事实，而不是真实的法律事实。当然，这也必须是在具备了充分的理由的情况下才能够发生的，如果随便适用将会违背法律在形成过程中所具备的的基本观念。在现代私法中，对于信赖是要予以保护的。从本质上讲，信赖指的是一种主观内心状态，具体来讲是指信赖人或者交易主体对对方当事人所提供的情况进行真伪判断的过程中将自身经验、知识以及掌握的信息作为判断的基础。法律中保护的信赖并不是单纯的存在于人的主观精神世界中的信赖，法律在主体以信赖为基础进行的行为牵涉到利益关系之后才会对其进行介入。因此，法律中所保护的信赖指的是是具有客观的性质的信赖，客观信赖的实质是一种“信赖行为”。

　　外观主义能够适用的场合中通常都存在着两种利益，而这两种利益是相互冲突的，一种是相对人的信赖利益，一种是真实的法律关系中当事人的利益。这两种利益是存在冲突的，法律需要通过利益权衡的方法选择其中的一种利益，真实法律关系中当事人的利益属于个人利益，而相对人的信赖利益属于整体利益，法律必然会在两种利益中选择整体利益而牺牲掉个人利益。保障交易安全就是外观主义的基本理念。

　　由于商事关系所具有的营利性，在商法中将外观主义作为了其原则中具有普遍性的原则之一。商人的本质觉得了商人都会追求营利性，为了对营利性进行追求会采用各种方式对商事交易的便捷与迅速提供保障，因此，商法中制定了外观主义，对这种商业实践需求进行呼应。1906年，德国私法学者瑞茨·维斯派彻(Moritz Wellspacher)创作了《民法上外部要件事实的信赖》一书，书中关外观主义的相关论述为外观主义奠定了理论方面的基础。这本中的关于外观主义的论述引起了赫尔波特·麦伊尔(Herbert Meyer)和亚柯比(Jacobi)的注意，他们二人提出了商法中的外观主义。此外，商事登记制度、公示制度等为外观主义的普遍适用奠定了坚实的基础。大部分国家的商事立法中都规定要通过商事登记之后才能够取得商事主体资格。商事登记由于其法定的公信力与对抗力而具备了更加充分的适用外观主义的理由。在现代商法中属于法定外观的主要包括：物权登记、商业登记、公告、公正、票据签字、不动产占有等。

　　二、商法内在体系中外观主义的定位

　　外观主义与诚实信用等私法原则相比更加具体，与具体的法律规则相比适用更加广泛。在商法内在体系中，外观主义的定位应该是原则还是规则，需要通过相关的分析进行论证。

　　（一）原则与规则之间的区别

　　在德沃金对哈特理论进行批评的过程中提出了法律原则的概念与理论。哈特认为法律唯一的表现形式就是规则，他认为法律规则的来源与效力都是内在的，大量规则效力的最终根源就是在内在观点中实现规则。德沃金对哈特提出的相关原则内在方面的观点进行肯定，同时也指出了其中存在的不足。德沃金认为哈特在其论述中对法律与道德之间的联系进行了否定。德沃金认为法律标准中还应该包括原则、政策等。德沃金认为，法律体系中应该将规则与原则都包含在内。

　　根据上述的观点可以看出，规则与原则之间的最根本的区别就在与逻辑与适用方面。法律规则的效力在法律适用方面来讲，其存在的方式及时全部有效或者全部无效。从理论方面来讲，规则中应该对所有的例外情形都包含在内，对于例外情形列举的越全面，规则的表述就越完备。原则与规则不同，不能够将所有的例外情形都包含在内。由于原则具有抽象的特性，在案件中不能够进行直接的使用。一种原则即使具备了构成要件与法律效果也可能不会在判决中进行使用，这主要是因为可能存在比该原则更加适合案件的其他原则存在，会对更加适合的原则进行优先适用。因此，原则之间是存在权重关系的，而规则则没有这种关系。在具体的案件中如果出现原则交叉的情况，会通过衡量来选择更加适合的原则；而规则则不存在这种衡量的情况，如果两个规则出现冲突情况，那必然是其中一个有效，另外一个无效。

　　（二）商法内在体系中外观主义的定位

　　在法律构成方面，外观主义具有外在事实、信赖行为、与因行为等完整的法律构成，而且在一定程度上具备了可操作性。但是由上文可知，原则与规则之间的本质区别并不是可操作性。因此，在商法中，外观主义的定位是原则。

　　将外观主义与一般条款、空白条款等进行比较，可以发现外观主义构成要件较为齐全，使外观主义在与案件事实进行结合的过程汇总能够产生明确的法律效果。但是在法官在案件审理的过程中，针对外观主义还是要进行具体化。商法中，外观主义的结构是体系化的，既是对诚信原则的体现，又是法律制度的基础。

　　对外观主义的特征方面进行分析，可以看出外观主义的特点中既包含原则方面的内容，又包含规则方面的内容。与原则相比可以发现外观主义具有具体化与特定化方面的特点，其法律构造是特定的，除此之外还能够将外观主义作为裁判规范，因此与具体的规则比较接近；外观主义与规则进行对比发现，外观主义有确实具有原则性，有部分学者因此而称之为具有原则性的法律规则。

　　外观主义与所有的法律原则一样都具有分量的问题。换句话说，外观主义与商法之中的其他原则之间存在着一定的关系，这种关系汇中既存在着合作的关系，也存在着竞争的关系。对竞争关系进行处理的过程中，要针对具体商事关系进行具体的分析。

　　三、商法内在体系中外观主义的具体功能

　　（一）商法中的外观主义属于归责原则

　　外观事实的造成主体对相应的法律责任进行承担是适用外观主义的法律效果之一，即便外观事实的造成主体从主观方面来讲并没有过错。对社会生活中的各种利益失衡情况进行协调是民事责任的最基本的功能，而归责原则是作为法律责令加害人承担责任的依据。在责任的认定方面，外观主义已经挣脱了个人意志的限制，在整个的外观责任的构成要素中并不包含过错，而是包含“信赖”等。外观主义在适用的过程中需要满足的法律构成包括：第一，外观事实具有客观存在性；第二，相对人信赖外观事实，并在信赖的基础上产生动作；第三，本人与因行为。其中，本人的与因行为并不是说本人的行为是错误的。

　　（二）商法中的外观主义是行为效力原则

　　满足外观事实与真实事实不相符合的前提才能够实现外观主义的适用。外观主义的适用效果与传统民法处理之间存在着非常大的区别。

　　1.外观主义强制使一些并不具有法律效力的行为生效

　　如果行为人在代表权、代理权、处分权方面都不具备，此时的行为人虚伪意思表达对本人没有法律效力。但是也存在着不同的情况，如果相对人具有非常充分的理由来对行为人的代表权、代理权、处分权进行相信，在这种相信之下发生法律行为，这种情况下就能够对外观主义进行适用，对本人具有法律效力。

　　2.外观主义能够赋予强制执行力缺乏的合同具有强制执行效力

　　在英国、法国、美国在对合同进行管理的过程中存在着合同对价原理，这种对价原理指的是在合同中对价的缺失将导致合同不能够进行强制执行。但是也存在着不同的情况，在合同的内容中一方做出相应的承诺，这些承诺导致合同另一方面对合同的存在进行相信，并且依据合同进行相关的活动，这种情况下导致了合同另一方的损失的话，合同就能够被强制执行。

　　（三）商事权利的取得过程中外观主义是法定方式

　　权利的获得包含了多种方式，一种方式是法定方式，例如继承等方式；一种方式是意定方式，例如契约等方式。在善意取得的基础之上，第三人是能够从一些没有处分权的人手中得到没有瑕疵的所有权受让。因此，商事权利的取得过程中外观主义是其中一种，但是确切地属于法定方式还是意定方式并没有明确的规定。本文通过分析认为，外观主义取得商事权利的方式并不属于意定，而是属于法定，这主要是由于一些不真实的表象掩盖了当事人内在的意志。

　　（四）在商事裁判的过程中外观主义是准则

　　在商事裁判的过程中，法官由于外观主义是裁判准则而获得了“衡平权利”。在商事裁判的过程中出现了商事交易在外观与事实方面存在不统一的情况下，法官就需要权衡“信赖利益”与“自由意志”，如果“合理信赖”被证明是客观存在的，法官在裁判的过程中将外观主义作为裁判原则。因此，在这种情况之下，与民事审判过程中“将事实作为审判根据”的证据使用、判据论证是不相同的。案件审理的过程中并不会将主体的真实想法、客观事实，而外观事实的客观存在。相对人的合理信赖、本人与因行为等才是核心内容，法官在具体的案件审理过程中会对这些核心的内容经常充分的考虑与衡量。通过相对较为丰富的司法实践才能够实现外观主义与商事裁判准则的完善。

　　（五）商法中的外观主义是选择性原则

　　在商事纠纷的过程中，外观主义并不是强制性的，信赖外观的一方是具有选择权的。信赖外观一方的选择权中包括：通过对外观有效性的认定来要求对方承担责任；按照法律状态对外观行为认定无效。此外，在信赖外观的一方在进行选择的过程中是具有一定的界限的，不同的国家都在商事立法中对这种限制进行了规定，主要的体现方式为期限限制。

　　（六）商法中的外观主义是法律推定规范

　　外观主义适用是需要满足一定的法律构建的。在商法中，外观主义是对法律推定技术的体现，是作为法定推定规范。在一般情况下，法律推定中包含两个方面，外观主义属于基础事实(basic fact)，而外观表现的法律关系是推定事实(presumed fact)。

　　总结：

　　商法中的外观主义是基本原则，是商法内在体系中的元素之一。本文主要对外观主义的理念、外观主义在商法内在体系中的定位以及在商法内在体系中的功能进行了阐述，从内在体系的角度出发对外观在主义的商法意义进行了分析。

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　　赵悦