加强合同标准化管理 防范项目法律风险

　　摘要：对照合同管理标准和风险控制要求来看，仍存在较多的法律风险，主要表现在诉讼案件中存在法律风险、合同签订履行中存在法律风险等方面，其产生的原因在于法律风险意识淡薄，责任意识不强，制度认识、执行力不到位等方面。为此，要切实做好法律风险管理的各项措施。

　　关键词：合同标准化；管理；项目法律；风险

　　建筑施工企业推行合同标准化，加强分包单位“四证一书”等主体资格审查，采用网络评审与会议评审相结合的方式，认真审核合同评审意见的落实情况，确保将合同评审意见落到实处，避免了合同评审流于形式，一定程度上提升了评审的质量，降低履约法律风险。但对照合同管理标准和风险控制要求来看，仍存在较多问题，譬如先施工后签订合同或先签订后评审；分包方资质与实际施工内容不符或资质证照未年审、过期；授权委托书授权期限、范围和内容不明确或不规范；超权限评审、参评部门不全、人员意见不明确；对参评人员在合同评审过程中形成的评审意见未落实到位。合同交底格式不规范、内容不全面、不及时；评审意见落实不到位。项目部对外签订合同现象还部分存在；合同文本使用不规范；合同履行过程中，履行记录、履行签证不全，对方违约没有书面凭证，诉讼中无法形成有力抗辩。本文对此作一探讨和研究。

　　一、法律风险的主要体现

　　（一）诉讼案件中的法律风险

　　一是有些案件缺乏基本的、证据资料保管不善。比如合同、结算、付款、有权签字人、授权委托书、公章等。

　　二是未进行工程结算或结算不及时，导致案件风险加大。有的诉讼案件，工程竣工验交已两三年，对协作队伍的结算仍然没有完成，只能在诉讼程序中解决。而由于原项目经理、工程技术人员、预算管理人员等关键岗位人员的变换，增加了难度。往往会走上工程造价司法鉴定的程序，在合同为敞口合同的情况下，鉴定的结果往往对公司非常不利。

　　三是超付工程款造成的损失很难挽回。因为包工队伍几无例外地都不是以单位的名义开立账户、进行资金往来；包括房产、小汽车等也多为个人产权。按现行的民事诉讼法、合同法及相关司法解释，直接追索个人尚欠法律依据。另外，在超付工程款的情况下，项目部的管理必然存在严重漏洞，这点往往被协作队伍充分利用，导致越是超付，协作队伍拖欠民工工资、拖欠货款、拖欠租赁费等现象反而更多、更严重，并常常伴随着民工上访和群体性闹事，法院的协助执行通知书也经常送达到公司。这类诉讼案件，即使赢了案子，往往也只有一个账面上的意义，对公司来说损失已经很难挽回。

　　（二）合同签订履行中的法律风险

　　1、存在对外挂靠资质，违法转包等情况。转包或大包提点的合同，在公司工程分包合同中占据一定的比例，但此类属于无效合同，是国家有关等法律法规和最高院司法解释所明令禁止的，各级建设行政管理部门对此也进行重点查处，且此类合同中约定提取的管理费和利润，按规定可予以没收。分包单位履约能力有限而造成的工期拖延、安全质量事故等违约行为，会直接导致公司对业主承担经济和法律责任。并且，该分包单位与其他有关单位的纠纷也往往导致公司被列为共同被告或第三人而承担连带责任。

　　2、分包单位主体资质不符，分包合同属于违法转包和违法分包。一是使用虚假资质的单位（如该单位未在当地工商部门进行登记）；二是使用没有施工资质的单位；三是分包单位的资质与实际施工工程不符（例如单位A仅具有房建资质；却实际施工了高铁项目中的无砟轨道工程）；四是单项合同额严重超过分包单位注册资本金（一般指5倍）。导致的法律风险，一是如果分包单位的下家起诉分包队伍，公司务必承担连带责任，并且法院在执行阶段首先划拨公司款项（因为现实中法院倾向于执行他们认为有资金实力的国有企业）。即便公司后期向分包单位追偿，可能性也极小（因为部分分包单位是皮包公司）；二是分包单位主体违法也将导致农民工案件处于被动；三是导致合同无效，甚至因分包产生的收入也将被没收。

　　3、分包单位先进场、后签合同。特别是项目施工计划不周，策划不强，因抢工期，项目本身因征地拆迁断断续续、资金不到位、图纸不全等原因，造成工期不连续极易产生高额机械费和误工索赔，索赔不成造成阻工、围攻项目部和有关政府部门。法律风险主要是，因未对合同价款及工程量等重要事项作出书面约定，极易发生纠纷，且在纠纷发生时也加大了解决问题的难度。分包单位会想方设法地要求按对其有利的单价和工程量等计价支付，有的要求直接按照公司与建设单位的约定验工计价，甚至于对公司在投标时因不平衡报价而不能从业主方面验回的部分价款也要求对其进行调差。在协商无果的情况下，往往选择诉讼方式，很多情况下只能以司法鉴定的方式对工程造价进行确认，而司法鉴定所采用的单价往往是当地的定额或市场价；或采单位投标时的报价。总的来说，对单位非常不利。同时，如果分包单位发生安全质量事故，不服从安排，单位很难予以清退出场，甚至发生施工队伍聚众闹事的严重事件。为解决问题，往往被迫对分包单位支付较高的补偿款，在经济上蒙受很大的损失，工作上十分被动，社会上造成很大的负面影响。

　　4、合同条款约定不明确、不具体。如合同约定质保金占工程款的一定比例，但此处所指的工程款是包括甲供材料部分约定不明确；又如约定在支付工程款时对甲供材料予以扣除，但合同未附材料价格表，甲供材料的价格如何认定无明确的约定，极易产生纠纷。

　　5、提供信誉担保。部分项目部为了赶进度、抢工期或其他紧迫原因，为分包单位买卖材料或租赁周转料及大型设备提供担保，且一般情形是项目部在分包单位与第三方的合同担保方位置直接加盖项目部印章。存在的法律风险是，公司对项目部的对外担保行为承担连带责任，且此时若发生纠纷法院一般直接划拨公司款项，而公司向分包队伍追偿可能性极小。

　　6、授权不明。对外单位人员及临时聘用员工出具授权委托书，但没有注明具体权限；或者只是出具一纸聘令，有职务但没有权限和授权期限。法律风险表现为，授权不明，如果被授权人超越权限对外签订合同、出具相关书面文件，属于表见代理的范畴，公司应当承担相应的责任。另外，如果所聘用人员被解聘或辞退后，对当初给予其的书面授权，并没有予以书面解除，也不通知相关业务单位，则该人员仍以公司名义对外签订合同或者出具其他可能导致公司承担责任及风险的书面资料，则公司极有可能被诉（裁），除非证明第三人恶意或与该员工恶意串通。

　　7、分包单位拖欠农民工工资。现实中，分包单位拖欠民工工资，民工往往不是去法院而是去当地的建设单位和政府，处理不好，对公司的资质、信誉及市场开发也会产生不良影响。另外，如果分包单位未与民工签订劳动合同、雇用合同，而代付的手续上再存在一些瑕疵，则随着时间的流失，伴随着其他纠纷，极有可能出现大量民工要求确认正式员工身份的现象，使工程风险转为劳动人事管理的风险。最高人民法院发布了拒不支付劳动报酬刑事案适用法律的司法解释，认定拒不支付一名劳动者三个月以上劳动报酬且数额在五千至二万元以上，或拒不支付十名以上劳动者报酬且数额累计在三万至十万元以上的为 “数额较大”，最高可判三年。建设主管部门将给于“通报驱除本地建筑市场和停标，降低企业资质和信誉评价，严重的取消企业资质”的处罚。

　　8、不注意安全警示标志维护和更新、工程产权移交不及时。一是在施工关键位置未设置警示标志或设置的警示标志不明显；二是部分项目部工地附近发生可能与施工有关的事故之后，未及时收集项目已经设置警示标志和防护措施的有力证据；三是有的项目部设警示标志和防护措施的电子、书面证据因工程交接或竣工移交而删除、丢失或毁弃。导致的法律风险，根据相关法律法规规定，道路施工有关事故案件的归责原则实行过错推定原则，即施工单位如果不能证明已经设置警示标志、采取防护措施，则对事故发生承担责任。

　　9、对新工艺和新材料的使用和应用避免侵权，应注意验证有无专利权证书或专利实施许可合同等。

　　二、法律风险产生的原因

　　针对存在的上述风险，经分析其主要成因如下：

　　一是法律风险意识淡薄，依法经营思想不强。《建筑法》、《合同法》、《产品质量法》和《安全生产法》等法律法规、条例、办法是建筑施工企业进行工程施工管理的重要依据，也是解决经济纠纷，维护自身利益的有力武器。实际管理工作中，有的管理人员对这些法律法规掌握不全面、理解不深入，对出现的问题不善于从法律的角度去思考和把握。如在某项目中，由于甲方不按合同约定及时拨付资金造成工程工期延误，但项目部仅仅以口头方式向甲方反映，却从未报送书面资料。在此情形下，公司就要承担工期违约的责任。再如对甲方增加的合同外施工项目和工作量，有的项目部碍于情面或过于相信对方，没有找甲方、监理及时签认，结果在清算索赔中遇到很大困难，即便诉诸法律也缺乏有效的证据。

　　二是责任意识不强。工程项目管理是全过程、全员的管理，任何环节、任何人出现问题，都可能给整个项目带来无可挽回的损失。所以，管理人员的责任意识对项目成败和管理目标的实现具有重要影响。但在实际工作中，有的管理人员怕麻烦、怕承担责任，随意简化管理程序，致使项目管理始终在低水平上徘徊。如在成本控制上，工程开工一段时间后仍没有分项和阶段施工预算，造成成本管理失控；在工程分包上，既不严格执行招议标制度，也不对分包单位资信情况进行全面调查，造成施工进度、项目效益受到严重影响；在施工管理上，常因对实施性施工组织方案研究的不深入，缺乏新技术、新材料的应用等，造成工程成本居高不下。

　　三是制度认识、执行力不到位。随着项目管理的不断深化，公司围绕项目安全、质量、成本、资金管理，以及工程分包、材料采购和文明施工等，逐步建立健全了一整套规章制度和办法。

　　三、做好法律风险管理的措施

　　（一）增强法律风险意识，提高项目控制法律风险的能力

　　通过聘请专家讲课、典型案例警示、法律法规及司法解释的宣讲、日常工作交流等各种方式，提高广大员工特别是管理人员的法律风险防范意识。项目部主要领导和从事经营、项目、核算、工程技术管理、财务及物资设备管理等负有重要管理职责的管理人员，在提高风险防范意识的同时，更重要的是将风险意识融入到项目管理的全过程中，在工程分包、合同管理、清算清欠、外部审计等具体的管理工作中有意识地预防和控制各类法律风险。即使风险发生，也能本着积极的态度、及时采取有效措施加以化解，从而最大可能地避免、减少或挽回各种损失，提高项目的盈利水平，提高公司的经济效益和社会效益。

　　（二）着眼规范法律事务的运作，加强法律事务制度建设

　　制定或完善法律事务管理办法、合同管理办法、合同风险管理办法、诉讼案件管理办法、外聘律师管理办法等制度，做好相关落实和制定实施细则的准备工作，推动公司的法律事务工作更加趋于理性化、规范化、系统化，从而增强企业整体防范和化解法律风险的能力。

　　（三）以防范和控制法律风险为目标，强化合同管理工作

　　合规管理是法律风险防范工作的一条主线，主要做好以下几项工作。

　　一是坚定不移的贯彻合同管理标准化工作。

　　二是严格合同评审程序。无论公司直接组织评审的，还是项目部组织评审的，合同评审均应如实形成评审记录。参评部门要签署具体的意见与建议，不能简单地签“同意”、“无异议”等，避免流于形式。积极推行网络评审，并严格落实评审意见。

　　三是禁止转包、大包提点和出借资质。已经签订合同的，必须加大监管力度，把好民工工资的支付、工程结算、资金的回收及基础资料的收集等关口。无论采取何种分包模式，不准授权分包单位及其员工以公司的名义开展活动、签署合同等，更不得将印章直接交给其使用。

　　四是杜绝先进场、后签合同的现象发生。禁止以项目部的名义，对分包队伍的买卖、租赁等行为进行各种担保。

　　（四）将法律工作融入公司经营管理，特别是项目管理全过程

　　一是加强项目的法律风险评估与防范工作。定期对在建项目和已完未清算、未清欠项目进行法律风险评估，确保有效防范、控制、化解项目风险。

　　二是加强分包商的资质审查与资信评估，加强对分包队伍进行定期动态考核，确保准入制的标准。进一步加强分包单位资信管理，防止实际施工人冒用资质或伪造、变造证照、印章，或超越资质分包工程，防范资质不符带来的法律风险。

　　三是做好项目实施过程中各种基础性资料的编制、收集、整理、保存工作。按照项目管理标准的流程，就工期、质量、安全、价款支付、验交、审计、委托付款、指定分包、不可抗力、变更设计、单价调整等，注意编制相关资料，保存好各方往来的函件、传真、文件、会议记录、纪要、工程日志等基础资料。该类资料既是工程结算的依据，又是纠纷发生时的重要证据。

　　四是及时做好验工计价、结算、付款工作。及时核验工作量，防止账目不清、数量不明，避免对方以诉讼方式申请对工程造价进行司法鉴定，出现对公司不利的情况。

　　五是严格制度，确保农民工工工资及时足额地发放到位。日常对分包队伍要加强监管，随时掌握其作业人员的动态情况，采取各种方式确保发放到位，防止引发农民工上访或闹事的事件。

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