现阶段劳动法律关系认定中的问题及对策

　　现实生活中的劳动法律关系呈现复杂多变的现象，为切实保护劳动法律关系主体的合法利益，就要从劳动法律关系的主体，劳动合同的形式要件，事实劳动法律关系的认定，以及劳动法律关系与劳务派遣法律关系的区别等方面来进一步认定劳动法律关系。

　　劳动法律关系是指法律规范在调整劳动者与用人单位之间劳动过程中所形成的一种权利义务法律关系。劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。劳动纠纷的认定以及劳动者的劳动行为是否受劳动法律法规的保护，都是建立在是否存在劳动法律关系的前提基础之上。因此，劳动争议双方的劳动法律关系的认定，对解决现实生活中出现的复杂的劳动法律关系具有重要意义。

　　一、劳动法律关系主体资格的确认及对策研究

　　劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

　　这里所指的劳动者是狭义的劳动者，仅指《劳动法》以及《劳动合同法》规定的达到法定年龄，具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立提供劳动服务并获取劳动报酬的自然人，包括中国公民、外国人和无国籍人。实践中，关于劳动者的界定主要在于法定年龄的认定上。但在我国劳动法律中只提到了劳动者年龄的下限，即16周岁。《劳动合同法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”却没有关于劳动者年龄的上限。我国工作人员（含劳动者、事业单位及国家机关的工作人员）的退休，根据的是1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会原则批准的，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休退职的暂行办法》，在这两个规定里指出：“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高室、特别繁重体力劳动和其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁。”据此，可以认定我国的劳动者年龄为16周岁--男60，女55周岁。所以，符合此年龄条件者即为适格的劳动者，换句话讲，低于16岁，高于男60岁、女55岁的，不是劳动者，不符合劳动法律关系所规定的主体资格，二者建立的关系不属于劳动关系。

　　达不到法定年龄的“劳动者”虽然均为不适格的劳动法律关系主体，但在处理上有区别，用人单位雇佣低于16周岁的未成年人，按照《劳动法》所规定的雇佣童工处罚。高于劳动者年龄上限的雇佣情况按照劳务关系处理。

　　对于那些接近退休年龄、初次就业的劳动者，我们认为应当考虑到养老金领取的养老保险的最低缴费年限（15年），应允许劳动者选择是否缴纳社会保险，如果一味按照《劳动合同法》的规定执行，往往会降低此部分劳动者就业的机会。还会增加因劳动者清退养老保险的繁琐手续，不利于对劳动者利益的保护。

　　二、用人单位主体资格的确认及对策研究

　　根据《劳动合同法》第二条的规定，用人单位包括境内的企业个体，经济组织，民办非企业单位，国家机关，事业单位，社会团体。另根据《劳动合同法实施条例》第三条规定，依法成立的会计事务所，律师事务所等合伙组织和基金会，属劳动合同法规定的用人单位主体的组织，最基本特征有两个：一是合法成立，二是有一定的组织机构和财产。

　　劳动法所规定的用人单位包括：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国家机关、事业单位和社会团体；公办社会团体。

　　企业是以盈利为目的的经济性组织，包括法人企业和非法人企业，是用人单位的主要组成部分。个体经济组织，是指经工商部门批准登记注册，并领取营业执照的个体，工商户。依据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第一条的规定，个体经济组织是一般雇工在7人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。如民办的教育事业、卫生事业、文化事业、科技事业、体育事业、劳动事业、民政事业、社会中介服务业、法律服务业等。此类组织为劳动法律关系的最主要的适格用人单位。

　　国家机关，是指从事国家管理和行使国家权力的机关包括国家元首、中国共产党各级机关、权力机关、行政机关和司法机关。其录用的公务员与国家机关的关系不属于《劳动法》所调整的劳动关系。但其招用并签订劳动合同的工勤人员，此部分人员与国家机关的关系属于劳动关系。

　　事业单位，是指国家以社会公益为目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。有四个衡量的指标：非企业；国家机构的分支机构；不以盈利为目的，不以货币为价值衡量；以增进社会福利，满足社会文化、教育、科学、卫生等方面需要为宗旨。

　　事业单位与其有编制工作人员的关系，在过去称之为人事关系。二者之间发生争议是由人事争议仲裁委员会按照《人事争议处理规定》和相关行政法规处理。

　　从目前来看，事业单位与其工作人员的关系，是我国人事制度改革的重点。2002年国务院办公厅转发《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》，将聘用制确定为事业单位的基本用人制度。该文原载于中国社会科学院文献信息中心主办的《环球市场信息导报》杂志http：//www.ems86.com总第565期2014年第33期-----转载须注名来源聘用合同的签订率逐年提高，目前已超过90％。而在2013年新修订的《劳动合同法》第九十六条就规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法规定执行。以及将在2014年7月1日起施行的《事业单位人事管理条例》中，规定了事业单位人员聘用合同的期限、初次就业人员的试用期，明确了订立聘用合同至退休的合同的条件，列明了聘用合同解除的情形以及合同解除、终止后人事关系的终止。条例未规定的，依照《劳动合同法》及其实施条例执行。事业单位与工作人员发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定处理。

　　另外作为劳动法律关系与事业单位人事关系最重要的区别之一，事业单位及其人员不用缴纳社会保险中的养老保险，但自2014年7月1日起事业单位及其人员也要缴纳养老保险。在不久的将来，随着事业单位改革市场化、企业化的进一步深入，劳动法律关系与事业单位的人事关系必然和二为一成为大的劳动法律关系。

　　同时，事业单位中还存在一部分人事代理制的人员。人事代理制是指由政府以及部门所属人才服务中心，按照国家有关人事策法规要求，接受单位或个人委托，在其服务项目范围内，为多种所有制经济或非公有制经济及各类人才提供人事档案管理，职称评定，社会养老保险金收缴，出国政审等全方位服务，是实现人员使用与人事管理分离的一项人文规章制度。此部分人员一般与事业单位单位签订劳动合同，属于劳动法律关系。

　　公办社会团体是指由国家出资自愿组成，按章程活动的社会组织。有的社会团体如共青团、妇女联合会，除工勤人员，其他工作人员是公务员。有的是事业单位，如证券监督管理委员会，有正式编制的为事业单位人员，其余在社会上招聘并签订合同人员为劳动法律关系。

　　简而言之，目前情况下，国家机关、事业单位、公办社会团体中，无编制的人员与上述用人单位关系就是劳动法律关系。

　　三、劳动法律关系的认定及对策研究

　　现实生活是复杂变化的，要解决现实生活中出现的庞杂的劳动法律关系认定问题，还需要我们从劳动法律关系的形式要件、劳动法律关系与事实法律关系的区分上、劳动法律关系与劳动派遣法律关系区分的角度上进行认定。

　　从劳动法律关系的形式要件上进行认定

　　在符合主体条件后，应看双方是否签订了劳动合同。根据《劳动合同法》第八条的规定：“建立劳动关系，应订立劳动合同”。因此，书面的劳动合同使认定劳动法律关系的重要依据。但应当注意的是口头劳动合同无效。

　　从劳动法律关系与事实法律关系的区分上认定

　　虽然《劳动合同法》规定了要求用人单位与劳动者签订劳动合同，但现实中仍有大量的用人单位钻法律空子逃避法律责任，与劳动者未签订劳动合同，这就需求以二者关系来认定事实劳动关系。出现事实劳动关系主要有以下情况：一是用人单位应与劳动者签订劳动合同而没有签订；二是劳动合同到期后，劳动者没有与用人单位续签劳动合同，而劳动者继续为用人单位工作的；三是劳动合同在履行的过程中，因合同条款违法或用工不符合规定的情况而导致劳动合同无效，劳动法律关系在法律上灭失，但法律并不否认劳动者在原合同履行过程中向用人单位提供的劳动付出。

　　无论何种形式的劳动者与用人单位的事实劳动关系，均可可通过如下方式加以证明：（1）劳动者为用人单位提供过劳动的材料，如加盖用人单位公章的业务授权委托书，代签的业务合同，上班记录表，出入用人单位的门卡，饭卡，工资条，工作服，暂住证，评定员工等级证明，表彰或处罚决定等等；（2）劳动者同事提供的证言，而且要出庭作证；（3）劳动者任职期间接触过的客户的证明，证明自己曾以用人单位的名义向其提供过服务；（4）申请调查取证。劳动者可以申请由仲裁部门或人民法院向社会保险部门、银行调取相关资料。

　　这里有一种因意外受伤而认定的特殊劳动关系。最高人民法院在关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡是否认为工伤问题的答复中认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆营运中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定认定是否构成工伤。”类似的还有一些地方法规，如《广东省工伤管理条例》第四十二条第二款规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”对于类似挂靠经营中受伤的司机，最高院及一些地方法规规章等态度相对一致，其宗旨就是要最大限度地保障伤者的合法权益，将承包人与司机等的劳务关系改变为发包方与司机等的劳务关系。

　　上述规定是2007年和2011年9月作出和制定的，规定虽保护了劳动者利益，但执行起来有一定难度。2010年的《社会保障法》明确规定，工伤保险不能单独交纳，必须和养老保险等四险一金一起交纳，因此，上述特殊情况下劳动关系确定的规定与在执行起来就存在一定的困难。从最高院的解释和例如广东省的地方法规来看，只是确认了特殊情况下的劳动关系，而上述规定的出台是以前工伤保险在社会保险中可单独交纳为前提的。工伤保险不能单独交纳意味着不能从工伤保险基金中列支工伤者的医疗费用和补偿。而如果由挂靠方，发包方为劳动者交纳五险一金的话，又与立法者本意不符，也显失公平。唯一可操作的就是由挂靠方、发包方为司机和承包方的劳动者购买商业的工伤保险。这样既维护了劳动者的利益，也可以使法律规定得以落实。

　　区分劳动法律关系与劳务派遣法律关系

　　劳务派遣是《劳动合同法》所规定的一种新型用工方式，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，将劳动者派遣至有用工需要的单位，并与实际用工单位签订委托合同，由实际用工单位对被派遣劳动者进行指挥，管理。此种用工形式在2008年后发展迅速，但它与劳动关系相比较而言，中间多了一层派遣单位的代理关系，也成为一些用人单位转移劳动风险的一种新型方式。

　　首先，2013年7月1日开始实行的新修订《劳动合同法》以及2014年3月1日开始施行的《劳动派遣暂行规定》中，对劳务派遣作了严格的规定。《劳动派遣暂行规定》对劳务派遣单位的资格作了新的限制：（1）注册资本不少于二百万元；（2）有与开户业务相适应经营场所和设施；（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（4）经劳动行政部门许可后办理公司登记；（5）法律、行政法规规定的其他条件。《劳动派遣暂行规定》规定：劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性工作岗位上实施。这样，进一步规范了劳务派遣行为，保护了劳动者的利益。

　　其次，为解决实践中对临时性、辅助性或替代性工作岗位即“三性”岗位认识上的偏差，在新《劳动合同法》中作出了针对性规定：（1）临时性岗位，是指存续时间不超过6个月岗位。这个时间是岗位本身存续时间，而不是被派遣劳动者在某一岗位上的工作时间。这条的规定，主要是针对那些季节性或临时用工单位而言；（2）辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，如一些单位中的保安，保洁等后勤服务岗位；（3）替代性岗位是指用工单位的人员因脱产学习，休息休假等原因无法工作的一定期内，可以由其他劳动者顶替的工作的岗位；（4）为防止滥用劳务派遣用工。新法还规定用工单位应严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10％。

　　虽然《劳动合同法》就劳动法律关系做了详尽的规定，使得劳动法律关系与劳务派遣法律关系的区分更加明晰，操作性更强。但笔者认为实践中还是应根据具体情况，充分考虑当事人的意思表示。比如，随着我国社会保险覆盖面的进一步扩大，新型农村社会保险已基本覆盖了整个农村，在这种情况下，许多在农村享有新型农村社会保险的进城务工农民，如果强制要将这些人员纳入劳动法律关系中，势必产生两种社会保险，这样显失公平。另外，从农民工利益考虑(如2013年陕西省农民缴纳“新农合”每年80元；城镇职工医疗保险以最低工资1200元/每月计算，个人全年应缴纳288元）。因此，应让这些人员进行选择，两种社会保险只能享有一种。鉴于当今社会流动性的实际，取消原籍新型农村深灰保险有一定的难度，所以可以保留其新型农村社会保险，而将此部分劳动法律关系变更为劳务派遣关系。

　　综上所述，对双方劳动法律关系的认定，可以从法律关系的主体、从双方签订的合同，从事实法律关系，以及区分劳动法律关系和劳务派遣法律关系来认定，同时还应根据立法的本意结合我国社会保险发展的实际综合判断。只有这样，才能体现法律的公平和正义，保护双方当事人的利益，促进经济发展，维护社会稳定、和谐。

　　（作者单位：陕西省法官法警教育培训中心）

　　张育谦 文