浅谈刑事禁止令的司法适用原则问题

　　【摘要】对于禁止令的适用原则，法律没有明确规定。但是若理解为任何被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子如有必要都可以被宣告禁止令，如此泛化的禁止显然失之过宽，有悖于刑法的谦抑性。刑法作为社会保障的最后屏障，非足以造成社会危害不得动用，禁止令的适用亦如此。宣告禁止令的出发点不是惩罚既有犯罪，更多的是一种预防性的管束措施。因此，适用禁止令的前提条件之一，就是确有强制矫正和保护社会的必要。而第二个需要讨论的问题则是在正确适用禁止令的前提下，如何保证禁止令效果的实现。

　　【关键词】禁止令；原则；必要性；明确性；可执行性；相当性

　　刑事禁止令是随着《刑法修正案（八）》颁布实施出现的新概念，根据相关规定：人民法院对于依法判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。这一创设性的规定，对于完善我国刑罚结构、填补非监禁刑执行过程裁量性附加义务的空白有着重要的意义。为确保禁止令的正确适用、保证管制和缓刑的执行效果，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合公布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》，将刑法修正案中原则性、抽象性的规定细化并使之具有可操作性，为禁止令的司法适用与实践操作提供了指引。但笔者认为，《刑修（八）》和《规定》对于禁止令的规定仍显笼统，要为司法实践起到指导作用，需要对禁止令适用的原则做进一步探讨。

　　一、确定禁止令适用必要性的原则

　　1、人身危险性考量原则

　　禁止令的立法目的在于通过对罪犯某些行动的限制，预防其再犯，但无论是禁止其从事特定的活动还是禁止其进入特定的区域、场所，或者禁止其接触特定的人，这些禁止的内容都只是可能引发再犯的外因。再犯可能性不仅与外因相关，还与罪犯的人身危险性这一内因相关。因此，是否应当适用禁止令首先应当考虑罪犯的人身危险性这一主观要素。

　　如何准确认定犯罪分子的人身危险性是一项复杂的工作，笔者认为引入判决前人格审查制度很有必要。这一制度是指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能够选择恰当的处遇方法，使法院在判决前的审理中，对被告人的素质和环境做出科学的分析而制定的制度。我国在《社区矫正实施办法》中规定了对拟适用社区矫正的被告人、罪犯在适用社区矫正前，需要调查其对居住社区影响，即对其进行社会调查评估。对禁止令的执行也属于社区矫正的内容，宣告禁止令所依据的人身危险性也是量刑前调查评估的重要对象，因此关于禁止令适用的人格调查可以在社区矫正的调查评估工作中完成。针对不同犯罪情况的人格调查内容侧重点也应当有所区别，但主要都应包括社会调查和心理鉴定两大基本内容，并把握好定性和定量的关系，为禁止令的适用提供科学化的判断依据。

　　2、社会保护必要性原则

　　禁止令通过禁止罪犯从事特定的活动，进入特定的区域、场所，接触特定的人，可以提高利害关系人的安全感，切实保护社会，这是禁止令制度能够消除行刑社会化带来的不安全感的一个原因。在考量适用禁止令的的必要性时要综合考虑强制矫正和保护社会二者的必要，不能偏废。具体案件中，要考虑罪犯的人身危险性和保障社会安全的需求，如果通过对案件的审理发现罪犯的犯罪情节轻微，并不会对特定行业、群体、或者特定区域产生威胁，不宜适用禁止令。反之，如发现以下几个方面的情况，可考虑选择适用禁止令：一是相关人的合理诉求，比如被害人对不监禁罪犯感到担忧，进而提出可以适用缓刑但不想再受到罪犯打扰的要求；二是社会的某些部门或行业对于相关人有严格的职业要求，一旦相关人犯罪使其职业信用降低，他就可能受到相关的职业限制；三是出于保护社会特定群体和特定区域的需要，禁止罪犯的某些行动。

　　二、法院适用禁止令应当遵守的原则

　　“法官不是盲目的工具，而是在解决立法者在个别具体场合中所不能解决的课题，他是为代替立法者而产生的代理人”。这一观点在禁止令的适用中体现尤为明显。法律并未对禁止令适用做出具体的、可以量化的标准，所以在具体个案中如何准确把握，只能寄望于法官的智识和良知。法官应充分发挥主观能动性，遵守以下原则，从而更好发挥禁止令之特殊预防功能。

　　1、明确性原则

　　明确性是罪刑法定原则的应有之义，禁止令所禁止的内容应当具有明确性，不能含糊不清，这是将其顺利付诸执行并做到令行禁止的基础。明确性原则除了要求犯罪的构成要件具体明确以外，还要求法律效果明确，禁止不定期刑。1所以，作为与刑罚相配套的监管措施，禁止令的内容也必须是明确的。法官在适用禁止令的过程中，应当结合案件情况，有针对性对不同犯罪人提出具体的、对当事人和执行机关具有明确指示性的禁止令，其内容宜窄不宜宽。最高人们法院于2013年1月31日发布的第14号指导案例——《董某某、宋某某抢劫案》中，判处被告人董某某、宋某某犯抢劫罪，禁止董某某和宋某某在36个月内进入网吧、游戏机房等场所。2该案例中“网吧、游戏机房”属于事实判断，而非抽象价值判断，不会引起混淆，属于明确性的规定。但是在司法实践中，部分法院在信用卡诈骗案件中宣告的禁止令为“禁止从事高消费活动”。何为“高消费活动”，各地经济情况不一样，难以做出统一的规定，对于这一类禁止令的宣告当持谨慎态度。一项禁止令若缺乏明确性，无论在执行环节还是在惩罚环节都面临着难题，最终必会损害司法权威，所以法院应该尽量避免宣告带抽象价值判断的禁止令。

　　2、可执行性原则

　　制度的生命力在于执行。法官所判的禁止令若难以执行，无疑会损害法律的权威，对新制度的完善造成严重的阻碍。国外一些国家在设置缓刑指示时，规定不得给被判刑人设置不可期待的指示，即缓刑指示的内容不应对被判处缓刑人作过分的要求，致使指示内容根本无法实现。3同理，禁止令对罪犯行为限制的内容，也应当以特殊预防和教育矫正为必要，而不能对罪犯适用任何不必要或者严重影响犯罪人正常生活的禁止性措施。同时还要考虑执行该内容的现实条件是否具备，禁止令的执行机关能否采取相应的措施去监督罪犯，且不至于因执法成本过高而难以为继。此外，禁止令的内容不能与其他法律规定相冲突。“两高两部”有关负责人就《规定》答记者问时，明确指出对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止。因此，法官在宣告禁止令时应当注意与其他法律规定的一致性，避免自损权威。从而真正做到使所禁止之内容适当并可行。

　　3、相当性原则

　　罪责刑相适应是刑罚的基本原则之一，这一原则要求法官适用的禁止令，必须与被宣告禁止令的罪犯的犯罪行为、人身危险性的程度、特殊预防之目的相适应，以防止犯罪人被人为地滥用于犯罪预防，防止任意侵害人权。法官要全面权衡与判断罪犯人身危险性相关的犯罪情况，使禁止令的内容和期限与其应当受罚的强度相适应。在司法实践中也应当避免将禁止令作为一项惩罚措施，从而片面地根据犯罪行为的客观危害来决定禁止令是否适用以及适用的强度。同时也要防止另一种倾向，即将本不该判决管制或宣告缓刑的犯罪人降格判决，再通过宣告禁止令的形式进行量刑调节，使禁止令沦为一种刑罚代替措施，造成禁止令的功能错位。需要注意的是，禁止令所禁止的内容本身应该是合法的行为，但是因为这一行为与刑法特殊预防功能的实现相悖，所以法官决定将其禁止。

　　法律是一种规则，适用是规则的生命，执行是法律的目标果实，更是法律的确证。4禁止令作为一项新的法律制度，在适用和执行层面都有值得完善的地方。法院在适用禁止令的过程中，不仅应当明确适用的必要性，更应当在具体个案中充分发挥法官主观能动性，保证禁止令的内容符合明确性、相当性、可执行性原则，使法律得以遵守，法律的权威得以维护。

　　注释：

　　1邱忠义：《刑法通则新论》，台北：元照出版公司，2007年第12期。

　　2叶良芳：《禁止令的法律性质及司法适用-最高人民法院第14号指导案例评析》，《浙江学刊》2014年第4期。

　　3左坚卫著：《缓刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第180页。

　　4张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第2页。

　　参考文献：

　　[1］孙建保：《刑法“禁止令”：求解与质疑》载《云南大学学报》，2012年第1期。

　　[2］邱忠义：《刑法通则新论》，台北：元照出版公司，2007年第12期。

　　[3］张凯伦，梁志波：《推行禁止令需要分析解决内在冲突》，载《检察日报》，2012年第2期。

　　[4］王奎：《论人身危险性的评价因素》，载《政治与法律》2007年第3期。

　　[5］李怀胜：《禁止令的法律性质及其改革方向》，载《中国刑事法杂志》，2011年第11期。

　　文/唐玉玉

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