秘密侦查制度试用问题浅析

　　【摘要】在我国的刑事诉讼活动中，秘密侦查所获证据对于证明犯罪事实具有不可替代的作用。在理论界，秘密侦查所获证据的适用问题一直以来都是争议的话题。2012年修正后的刑事诉讼法肯定了其合法地位，结束了这种纷争的局面，但是由于我国秘密侦查的立法还是相对滞后，并没有对秘密侦查及其所获证据适用作出明确的法律规制，2012年修正后的刑事诉讼法有关秘密侦查的规定在实践中也难以真正发挥作用。

　　【关键词】秘密侦查；法律制度；证据

　　一、秘密侦查概述

　　随着社会的不断发展，不断恶化的犯罪浪潮与层出不穷的犯罪手段，使得一系列的新型侦查手段与特殊侦查手段在实践中得到了越来越多的应用与重视，在我们对这些侦查手段进行理论研究之时，有很多不同的术语来对这些侦查手段进行指代，其中比较典型的有秘密侦查、技术侦查、特殊侦查等等，但笔者认为这些侦查手段很明显都有一个共同的特征，那就是秘密性。笔者认为秘密侦查是指国家侦查机关依照法律的规定在法定职权范围内，经过严格的批准程序，对于那些社会危害性大且侦破难度高而有必要采取的以隐蔽或者欺骗的方式所进行的专门调查工作。

　　秘密侦查可以分成两大类：一是监控型秘密侦查，又简称秘密监控，是指侦查人员在不与侦查对象发生直接接触的情况下，通过秘密监视与控制侦查对象的活动、与外界的联系或者其所持有物品的流转来达到侦查目的的一种秘密侦查方法。这主要包括窃听、电话监听、电子邮件的拦截、监视、守候、定位。二是乔装欺骗型秘密侦查，又称乔装侦查，是指在经过严格的审批程序之后，侦查人员或者侦查机关控制下的线人以获取案件线索和搜集犯罪证据为目的，通过隐瞒身份或目的的方式，接近犯罪嫌疑人或者打入犯罪组织的一种秘密侦查方法。

　　二、秘密侦查的特征

　　1、秘密性

　　秘密性又可理解为隐蔽性，秘密性首先体现在侦查主体的身份的隐蔽性上，他们在案件的侦查过程中，往往隐藏起自己的身份，利用伪装的身份与犯罪嫌疑人进行周旋，进行相应的侦查工作；其次，秘密性体现在秘密侦查活动方式的隐蔽性。

　　2、技术性

　　在新的犯罪方法层出不穷的现实情况中，对那些重大复杂案件的侦破中利用传统的公开侦查手段已经难以获取犯罪证据和搜集犯罪信息，因此在司法实践中常常使用监听、窃听、秘密跟踪等技术性较强的侦查措施。

　　3、欺骗性

　　秘密侦查措施中的乔装侦查最能够体现秘密侦查的欺骗特征，它是通过欺骗的手段从而达到了秘密的效果。而对于秘密监控只是真实记录侦查对象所做出的行为，笔者认为在秘密监控中是不存在欺骗因素的。

　　4、易侵权性

　　秘密侦查是一种有效的犯罪侦查方法，其与生俱来的易侵权性往往会侵犯有关人员的合法权利，例如公民的隐私权、通信自由权等等。所以秘密侦查措施的使用是一把双刃剑，侦查机关在使用时要极其慎重，掌握适度原则并在打击犯罪与保护人权之间寻求最大的平衡点。

　　三、我国秘密侦查所获证据适用的现状

　　2012年修正后的刑事诉讼法对于秘密侦查增加了以下几个方面的内容：第一，规定对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件等重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。第二，规定公安机关可以决定由特定人员实施秘密侦查，可以依照规定实施控制下交付。第三，明确规定技术侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。

　　由于我国长期以来没有对秘密侦查进行法律上的规制，而其在实践过程中又是必不可少的侦查手段，因此在缺少法律监督约束的情况下，秘密侦查一直处于秘而不宣的状态，在长期的司法实践中，秘密侦查所获证据材料往往处于两难的尴尬局面，一方面“能做不能说”，另一方面“做了也白做”，在通常的情况下侦查机关还是会选择较传统的方法，通过秘密侦查所获证据材料往往需要经过转化，以间接的方式来证明案件事实。如将秘密侦查所获证据材料转化为其他可以公开出示的证据形式；对于难以转化的证据材料，公检法三机关可以通过协调加以解决；对于线人提供的证据材料，可以作为侦查线索通过公开的侦查手段追查到有力证据。

　　四、秘密侦查所获证据适用所存在的问题

　　1、证据收集阶段存在的问题

　　1.1 在证据收集阶段所采取的秘密侦查手段极易侵犯公民的隐私权等合法权益。秘密侦查是一种有效的犯罪侦查手段，但是无论是秘密监控，还是乔装侦查，由于其本身与生俱来所具有的秘密性、欺骗性等特征，都极易对人们的隐私权、通讯自由权、不自证其罪等合法权益进行侵害，秘密侦查堪称是用最激烈的手段来获取最大的利益。

　　1.2在乔装侦查中，由于卧底侦查员及线人所处环境腐蚀性较强，其所获证据具有虚假性强、稳定性差等特点。由于线人自身的特殊性，其维护公平正义的责任心及信仰较薄弱，在这种情况下很可能会出现问题，如线人制度极易被滥用，侦查机关在侦查过程中为了获取内幕性的情报，一般会采用渗入敌人内部的方法，但由于线人本身多为犯罪分子出身，这种“灰色人物”既可以为我所用，又很可能为罪犯所利用或失去控制从而导致“反水”。

　　1.3秘密侦查员在取证过程中可能会存在违法的问题。法国人维克多对现代秘密侦查手段的发展作出了极大贡献，他曾一针见血地指出：“以贼捉贼”是侦探策略最有效的方法，“只有罪犯才是最好的侦探”。这一论断，一方面深刻地揭示了秘密侦查有效性的本质是深入犯罪环境，与侦查对象相交周旋。另一方面也揭示了执法人员在特定情况下只有实施一些犯罪行为或者犯罪帮助行为才能赢得侦查对象的信任，这是实现秘密侦查有效性的一种必然代价。

　　2、法庭审判阶段存在的问题

　　2.1 技术侦查手段获取的线索在法庭作证时难公开。虽然我国2012年修正后的刑事诉讼法已经赋予侦查机关使用技术侦查手段的权力及其所由此获取材料的证据地位，但由于技术侦查手段对公众的隐私权构成了威胁，在侦查机关向检察院和法院移交证据的时候，也通常不会把这些证据材料的原件移交司法机关。所以在司法实践中，虽然技术侦查手段所获材料的证据地位已经明确，但在审查起诉和审理案件时，由于技术侦查手段的保密性，检察院和法院在审查起诉案件时只能看到一些不完整、难以衔接的证据材料。

　　2.2 卧底侦查员出庭作证难实现。法庭在对是否采用卧底侦查所获证据材料的法庭调查中，最好的调查对象莫过于对这些证据材料的取得手段、真实性等最为了解的卧底侦查员。但是在司法实践中，卧底侦查员出庭作证的情况几乎没有，这主要因为秘密侦查是一项充满了危险性的侦查措施，如果卧底侦查员出庭作证，很可能会不小心暴露身份；其次，卧底侦查员执行秘密侦查任务是一种职务行为，代表的是公权力，在这种情况下，代表公权力出庭作证的卧底侦查员天然的就有了一种地位上的不平等性。

　　2.3 线人出庭作证难操作。线人侦查所获证据在法庭质证过程中，最好的质证对象莫过于线人，但是正如卧底侦查员出庭作证难的情况一样，在司法实践中，线人出庭作证的情况也几乎微乎其微。这主要也是有以下两个方面的原因：一是线人自身及其家属的安全问题；二是线人是处于一个灰色地带的“灰色人物”，具有一定的品格瑕疵，而且线人所提供的证据又天然的具有虚假性等特点。

　　2.4 采取秘密侦查所获取的证据具有天然的瑕疵，在一定程度上与非法证据排除制度相冲突。秘密侦查的特点就是秘密性、欺骗性，在很多时候都会损害侦查对象的合法权利，有时甚至是无辜者的合法权利。在卧底侦查中，证据材料更有可能是其本身所采取的违法手段所获得的。因此不论秘密侦查本身是否被合法化，它的自然属性就已经决定了秘密侦查所获证据材料在证据能力上是有瑕疵的，不是那么完美无缺的。

　　五、我国秘密侦查所获证据材料适用的制度设计

　　1、完善秘密侦查措施的审批及救济程序

　　在2012年修正后的刑事诉讼法中，已经明确了秘密侦查的合法地位，并且其是否适用，如何适用都要经过严格的批准程序，但是这一“严格的批准程序”的具体内容是什么，在2012年修正后的刑事诉讼法中并没有体现出来，有待进一步细化。秘密侦查一般是在当事人不知情的情况下进行的，由于秘密侦查的特性、人为因素亦或是某些客观因素难免会对被侦查人员及其他无辜人员造成一定的影响和损失。所以，一个完善的秘密侦查救济制度对于确保公民的个人合法权益具有十分重要的意义。

　　2、构建完善的秘密侦查所获证据的非法证据排除制度

　　非法证据排除规则是一项规范证据能力的证据规则，其核心问题是确定非法证据的效力问题。而由于秘密侦查在采集证据材料的手段上具有一定的特殊性，所以其所获证据材料能否作为证据被直接使用，一直存在着很大的争议。2012年修正后的刑事诉讼法第152条虽然已明确了秘密侦查所获证据材料可以作为证据适用，但由于规定的过于简单，并没有更明确的规定何种证据可以适用，如何适用等问题，因此对于秘密侦查所获证据的排除问题还需要进一步的细化。

　　3、完善法庭质证环节

　　侦查机关进行秘密侦查收集犯罪证据，最大的目的就是为了查明事实真相、打击犯罪。那么如何才能最终使秘密侦查所获证据发挥其应有效力，达到惩治犯罪的效果？毫无疑问就是其所获证据被法庭采用。2012年修正后的刑事诉讼法已经明确了采取秘密侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用并采取相应的保护措施，在必要的时候，还可以由审判人员在庭外对证据进行核实。但是如何才能使质证环节变得更为公平合理还需要法庭质证环节的进一步完善。

　　六、结语

　　秘密侦查所获证据在发现事实真相，打击犯罪方面发挥着越来越重要的作用。虽然在2012年修正后的刑事诉讼法中已经明确确立了秘密侦查及其所获证据的合法地位，但是对于秘密侦查的规范性使用及其所获证据收集和采信的规范程序还是没有详细的规定，所以该规定在实践中并发挥不了很大的作用。因此我国秘密侦查所获证据的适用规则应朝着体系化的方向发展，各规则之间应当相互配套、衔接，力图建立一个完善的秘密侦查所获证据的适用体系。

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　　文/毛虎

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