发展与变革：民法理念影响下的现代刑法

　　【摘要】受民法理念的影响，现代刑法的保障人权或保障法的理念也就是民法的以人为本、注重个人权利保障的基本理念，现代刑法中罪刑法定主义、犯罪成立理论、刑罚的正当性理论等最一般基本理论受到重塑，其下位理论及具体问题亦体现民法理念。强调民法与刑法融合的核心问题在于法治进程中二者的相互协调与呼应，尤其是应关注民法理念关照下刑法的发展与变革。

　　【关键词】现代刑法；民法理念；刑法理念

　　历史的发展趋势指向的是从警察国到法治国。那么，其必然要求保障私人自治领域，维护私人权利，必然表现为“专制手段”和“专制思维”的松动，从而在制度上出现刑法民法化的趋势，这也是在现代这样一个大社会或开放的社会中私法优位的体现。我们可以看到，近现代的刑法理念与民法理念在权利保障上都有契合，虽然存在表面差异及比重大小问题。随着法律的发展，法律部门的细化造成了不同部门法之间的交叉与重合，因此受民法理念影响的现代刑法的发展与变革就成为我们不得不研究的对象。

　　一、现代刑法受民法理念影响的刑法理念

　　德国著名学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑法是保护社会整体利益最有力的法律，同时也可能是侵害个人利益最严重的法律。[1]因而，缩小刑法保护的圈子，限制刑法保护的不恰当适用，其结果也就是保障了个人权利不受国家刑罚权的侵犯，也就体现了民法理念的以人为本，关注个人权利保障的思想。

　　1、刑法谦抑观

　　刑法的谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚而用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。刑法的谦抑观就是缩小国家刑罚权圈子的观念，它包括罪之谦抑和刑之谦抑两方面。罪之谦抑是指犯罪范围的谦抑，即国家对社会生活的刑事干涉限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围；刑之谦抑是指刑罚限度的谦抑性，即国家刑罚的行使是有限度的，应当尽量使刑罚节俭，尤其是防止刑罚过剩与过度。

　　我国是一个崇尚刑法泛化、刑罚万能的国家，因而，刑罚权的过度膨胀反倒成了自然之事。在这种情况下，罪刑法定主义是形式意义上的，犯罪构成是缺乏“出罪”功能的，刑罚观是重刑主义的，这些观念的出现也就不足为奇。树立刑法谦抑观，就是要改造传统的刑法泛化倾向，将国家刑罚权缩小至一定的合理范围。可见，刑法谦抑观是中国现代化刑法的主导观念，树立刑法谦抑观，将直接影响到中国现代化刑法的确立。

　　2、刑法人道观

　　刑法的人道是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能的宽缓。也就是说，刑法人道观立足于人性，把人看作主体和目的。刑法人道观是民法理念在刑法谦抑观基础上的进一步深化，凸显“以人为本”的民法理念之本质。可以说，刑法谦抑观解决的是刑罚权范围的问题，而刑法人道观则解决的是刑罚权行使方法的问题。也就是说，刑罚权应尽量缩小使用范围，即便必须使用，也应注意与人之本性相符。所以，只有在刑法谦抑观的基础上树立起刑法人道观，中国刑法观才是一种完整的真正意义上的现代化刑法观。观念本身是软弱和苍白无力的，因为它无法自己变为流动中的现实。所以，仅仅树立民法理念影响下的现代化刑法观是不够的。我们只有将这种观念转化为实务中的立法与司法，中国现代化刑法才会真正构建起来。

　　二、现代刑法受民法理念塑造的基本理论

　　一般指导特殊，理论指导实践。在民法理念的影响下，现代刑法中罪刑法定主义、犯罪成立理论、刑罚的正当性理论等最一般基本理论受到重塑，其下位理论及具体问题亦体现民法理念。

　　1、罪刑法定主义

　　贯穿于整个刑法的罪刑法定主义是民法理念最完整、最集中的体现，可以说，罪刑法定主义不仅是民法理念的产物，而且始终以民法理念为核心，它是对民法理念在刑法中体现的最广泛和最有力的说明。民法理念全面而深刻地展示于罪刑法定主义的内容中，首先，罪刑法定主义的内容涵义开始都是从民法理念的人权保障的角度衍生的，是基于人的安全感、安定性要求而否定国家刑罚权的不当干涉；而内容涵义的变化仍是人权保障的进一步要求，都是从更有利被告人人权保障角度作出的变化。其次，如果把罪刑法定主义初始的内容看作是从形式上体现民法理念的，那么之后增加的明确性原则和实体的适当原则则是从实质上体现民法理念的，是从更深层次和更根本上体现了对人权的保障。

　　2、犯罪构成理论

　　犯罪构成理论是罪刑法定主义的产物，也就是民法理念的产物；犯罪构成理论的“出罪”是对民法理念切实而深广的反映。犯罪构成理论是在考虑犯罪现象复杂性的基础上将认定犯罪的活动作为一个不断辨明的过程，不仅有入罪方面的要素，而且更重要的是充分考虑到被告人的权利，引入了出罪方面的要素。入罪体现的是国家行使刑罚权保护社会的一面，而出罪则反映出行为人不受国家刑罚权干涉从而使权利得以保障的一面。“出罪”就是不受国家刑罚权的干涉，反映出人权保障的一面。认定犯罪成立是刑罚权作用发挥的重要显示，而犯罪成立理论的“出罪”却无时不在警觉着提醒着刑罚权的扩大和滥用，为个人对抗国家提供了强有力的保障。可见，犯罪构成理论中所包含的出罪内容就是人权保障的内容，是关注个人权利的民法理念的体现。

　　3、刑罚的正当性

　　刑罚正当性理论是刑罚观的前提和基础，从报应论、预防论到今天的并合论，无不体现出民法理念是其基础理念的地位。那么，刑罚中的民法理念从何而来？人类社会几千年的历史，也是犯罪的历史，刑罚的历史，刑罚在历史上作为对付犯罪最有力的手段而存在至今。刑罚能够顽强地几千年不败，不是它自身的严峻残忍，也不是它背后的强大国家权力，而是它亦以民法理念作为自己的根基所在。

　　在刑罚正当性理论发展过程中，民法理念作为始终未断的思想基础，并推动了刑罚正当性理论的变化和最终结论的产生。从报应论到预防论再到并合论，民法理念处处体现，成为刑罚正当性理论的基本思想基础。无论报应论追求的人权保障，还是预防论追求的犯罪人的教育改善，如果只凭借它们自身力量，这些追求是最终难以实现的。在这种情形下，民法理念以其能够得以完整充分体现的良好状态证明并合论是刑罚正当性理论的抉择结论。

　　三、现代刑法受民法理念影响的融合发展

　　伴随着国家的进步与成熟，法律调整对象的日趋复杂，刑法与民法在调整对象上的重合，民法理念影响的日益扩大，刑法与民法的严格界限也被打破，出现了相互融合的趋势。

　　1、恢复性司法的兴起

　　自二十世纪六十年代以来，随着被害人权利保护运动的兴起，恢复性司法作为被害人权利救济的有效方式受到法律研究与实践的重视。在恢复性司法观念的影响下，现代刑法引入了刑事和解或调解制度、刑事损害赔偿制度。“恢复性司法认为犯罪首次是对被害人的侵害，国家和社会并没有受到真正的侵害，被害人、犯罪人和社区都应该在刑事司法过程中发挥主体性作用，对被害人的赔偿不是一个单纯的民事问题，只要被害人的需要没有得到满足，就不可能有真正的社区安全，犯罪人只有对被害人承认错误并对被害人所受的损失予以弥补，才能真正的回归社会。”[2]可见，恢复性司法是具有前瞻性的，是着眼于未来可能发生的问题，包括如何恢复犯罪造成的损害，如何防止未来可能发生的犯罪行为。因此，它十分重视对被害人因犯罪所导致的物质、精神损害的赔偿，可以说，刑事损害赔偿在恢复性司法中占有中心地位，是恢复性司法的责任形式之一。恢复性司法中的刑事和解或调解制度也为我们提供了一条以和平方式，在当事人充分参与的基础上解决刑事冲突的新途径。它将原本属于民事诉讼领域的调解制度成功应用于刑事犯罪的解决，将原属于民法领域的私人自治原则应用到刑法中去。恢复性司法对我国的刑事司法实践有重要的借鉴意义，我国虽有调解的悠久历史，但通常只是在民事纠纷的解决过程中，调解制度才被重视，以至于调解制度被认为是民事诉讼的特有制度。在刑事领域，人们通常只是对民事纠纷的调解可以预防犯罪的角度来认识其重要性，至于调解制度在刑事个案解决中的运营模式和作用并没有引起人们的注意，更没有将刑事调解发展成为正规刑事司法程序的一个必要组成部分。[3]

　　2、刑事自诉制度的扩大适用

　　自诉制度是被害人个人意志自治的充分体现，而意思自治被视为私法所特有的观念和私法领域避免公权力入侵的工具，我国1979年《刑事诉讼法》中刑事自诉的范围包括告诉才处理和其他不需要侦查的轻微刑事案件，其中告诉才处理的犯罪有四种：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪；其他不需要侦查的轻微刑事案件包括五种：故意伤害罪（轻伤）、拒不执行判决裁定罪、重婚罪、破坏现役军人婚姻罪和遗弃罪。2012年修改后的《刑事诉讼法》对自诉案件的范围进行了重新确定，其中，告诉才处理即亲告罪的罪名增加了侵占罪，被害人有证据证明的轻微的刑事案件也不限于上述五种。而且从各国刑事立法发展看，亲告罪的总量的增多是一个不容忽视的趋势，如1975年的德意志联邦共和国刑法规定亲告罪为32种，而1999年的德国刑法典规定亲告罪为35种；1971年的瑞士刑法典规定亲告罪为35种，而1996年的瑞士联邦刑法典规定亲告罪增加为40种。[4]

　　3、民事优先原则的确立

　　刑法中的罚金、没收财产这两种财产刑与以赔偿财产损失为内容的民事责任方式有相同的内容，在一定条件下，存在相互冲突的可能。例如被告人的犯罪行为被判处剥夺一定数量财产的刑罚，同时又因造成被害人的物质损失，被判令赔偿一定数量的经济损失。显然，执行民事判决的内容是以被告人的财产为标的，执行刑事判决内容也是以被告人的财产为标的，被告人民事责任和刑事责任的实现的物质基础都是被告人的财产，民事责任和刑事责任的实现程度取决于被告人财产的多寡，如果出现财产不足以同时满足承担两类责任需要时，民事责任与刑事责任就产生冲突，孰先孰后就成为一个现实的问题。这一冲突在财产刑适用面窄、适用率低时，尚不显突出，但财产刑适用率一旦提高，冲突将日趋明显。如何解决财产刑与民事赔偿责任冲突及优先权的问题，需要法律明确相应的原则。根据我国现行《刑法》第三十六条和第六十条规定，分别确立了理论上被称为的“民事赔偿责任优先于财产刑制度”和“民事债务优先财产刑制度”。

　　参考文献：

　　[1][日]川岛武宜.现代化与法[M].中译本.北京：中国政法大学出版社，2004.

　　[2][日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].中译本.北京：法理出版社，2004.

　　[3]刘东根.刑事损害赔偿[M].北京：中国法制出版社，2005.

　　[4]李立景.亲告罪要论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

　　文/卢熙 吴轩