浅析非法经营罪的立法缺陷与完善

　　【摘要】目前，我国非法经营罪内涵和外延不断扩张，其立法缺陷也暴露无遗。本文旨在如何正确理解和把握非法经营罪的本质特征，了解当前非法经营罪的立法缺陷，防止非法经营罪任意膨胀，并结合我国立法现状和社会实际情况，完善我国关于非法经营罪的立法。

　　【关键词】非法经营罪；立法缺陷；立法完善

　　非法经营罪是我国1979年刑法中的投机倒把罪分化出来的。

　　毫无疑问，该罪名在维护社会主义市场经济秩序和打击犯罪层面上，发挥了巨大的作用。然而，根据现状来看却很不乐观，非法经营罪演变成刑法颁布后进行修改和补充最多的罪名之一。笔者希望通过对非法经营罪的非法经营罪的概念以及立法、司法解释、司法实践具体表现的探讨，结合现行立法和司法解释所确定的内容，从个人角度，谈谈非法经营罪的立法缺陷以及如何完善的问题。

　　一、非法经营罪的概念

　　在刑事立法当中，对于非法经营罪一般都是采取列举的方式，这就导致了理论界对于非法经营罪的相关定义存在着一定的差异，综合来看，主要有以下几种阐述：1、非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。2、非法经营罪是指违反国家的相关法律规定，因非法经营而严重威胁到了市场秩序的稳定与规范的具体行为。3、非法经营罪是指明显违反国家相关规定，开展非法经营，并扰乱了市场经济的秩序，情节严重的行为。4、非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序的情节严重行为。

　　笔者认为：定义的表述可以不相同，但必须包涵本罪的本质特征。据此，笔者可以给非法经营罪下个定义：非法经营罪，是指自然人或者单位违反国家规定，从事国家所禁止或者限制的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　二、非法经营罪的立法缺陷

　　1、法律规定存在的缺陷

　　1.1 首先，概念中对“违反国家规定”的概括方式存在的缺陷。刑法对非法经营罪的表述是“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”“国家规定”这个用语范围太广，含义模糊，严格意义上讲，它不是一个法律术语，只可做学术使用。以违反“国家规定”来界定非法经营罪，事实上相当于白说。我们知道任何犯罪行为都是违法行为，都是违反了国家规定，没有违反国家规定的行为也就不可能构成犯罪。构成犯罪的经营行为理当是非法经营行为，可是非法经营行为繁多，核心是哪些才算构成犯罪。虽然《刑法》第96条对“国家规定”进行了限定，但范围仍太大。根据《刑法》总则第3条的规定，已明确了“设定罪与刑”的只能是法律，不包括行政法规在内。所以，《刑法》对国家规定的解释中包括了行政法规、行政措施、甚至决定和命令，固然是不对的，就是国务院制定也不行。这样规定不具有任何实质的限制性意义的原因在于太过宽泛规定。

　　1.2 对225条第四项规定的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”缺少限制。此处“其他”是指刑法第225条已列举的几种构成犯罪的行为外的行为；严重扰乱市场秩序是说的是该行为的性质，可如此比较抽象的描述并不能指明行为的客观特征如何，而且我们知道刑法分则第三章讲的全部犯罪都是严重扰乱市场秩序的。所以，司法判定中，一个行为是否严重扰乱市场秩序，通常是带有强烈的主观色彩的，到最后的依据只能是凡是违反国家规定的经营行为，情节严重的，都被认定为非法经营罪。我们必须承认空白罪描述方式有其存在的必要和作用，但并不意味着空白罪状就不能或不用加以任何限制，相反，在一定程度上，给予这种特殊的罪状描述适当的加上一些限制词，会更加明确有效。

　　2、司法解释上的扩张问题

　　我国最高人民法院的司法解释是我国法官审理案件的重要依据之一也是我国重要的法律渊源。在我国，关于非法经营罪的司法解释越来越多，例如，1998年8月，最高人民法院出台的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；1998年12月，最高人民法院出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2000年5月最高法院出台的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。

　　如此多的司法解释，有必要把司法解释存在的问题进行分析。最高人民法院颁布的司法解释和批复中，明确规定刑法第225条四项中列举的行为是非法经营行为，而且在实际的判定过程中，判断一种行为是否是非法经营行为，其判断的依据是该行为是否严重扰乱市场秩序，这种判断具有非常强的主观色彩。总结起来即是所有违反国家法律法规的经营行为，情节十分严重，导致的后果十分恶劣，这些行为都会被判定为非法经营罪。例如，我国最高人民法院指定的和电信市场可能涉及到的非法经营罪拓展到电信业；我国最高人民法院将如何进行预防、控制突发事件可能涉及的非法经营行为拓展到价格领域。上述行为和我国刑法非法经营罪前三项中所列举的行为虽然在方式上存在一定的差异，但都是造法行为，可能会导致司法权超越立法权。

　　3、违反罪刑法定原则

　　罪刑法定原则，是指某一行为是否犯罪，构成何种罪，该罪犯如何处罚，都要由法律明文规定。可是，《刑法》第225条第4项以及《刑法》第96条对“国家规定”的解释却明显与罪刑法定原则相违背。

　　首先，《刑法》第225条第4项的设置违反了罪刑法定原则。

　　罪刑法定原则基本要求法定的犯罪罪状和刑罚一定要明确，即明确性原则。何种行为构成犯罪、该受到何种处罚，必须预先在法条里有明确的规定。大家通过阅读刑法条文，对何种行为构成犯罪，也应该会有基本的了解。该原则在立法上就是要求刑法分则条文要用叙明罪状的表述方式，最大化限制空白罪状的使用。[11]然而，《刑法》第225条第4项却设置极高度抽象的空白罪状。使得广大群众，市场经营者，分不清到底哪些行为才会构成非法经营罪，也让他们在正常经营活动产生了额外的恐惧感；更加导致司法机关司法实践时将非法经营罪无限扩张，侵害了广大经营者的合法权益。所以，非法经营罪的副作用相当大。

　　其次，《刑法》对“国家规定”的解释违反了罪刑法定原则。

　　根据《刑法》总则第3条对“罪刑法定原则”之规定，已明确了“设定罪与刑”的只能是法律，即全国人大及其常委会通过的法律，而不能是其他。而且，我国《宪法》和《立法法》也都规定，只有法律才能设定罪和刑。然而，《刑法》第96条对“国家规定”的解释，实际上是将决定某种行为是否构成非法经营罪的权利一定程度上嫁于行政法规等行政性法规上。换言之，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为中，何种行为构成非法经营罪，不仅全国人大及其常委会制定的法律有权规定外，国务院制定的行政法规，甚至是行政措施、决定、命令等也有权规定。这毫无疑问违反了《刑法》总则，《立法法》和《宪法》的相关规定。

　　三、非法经营罪的立法完善

　　1、修改非法经营罪的空白罪状条款

　　1.1 缩小《刑法》第96条“国家规定”的范围。根据我国《立法法》的规定，我国法律体系包括宪法、法律、行政法规等，它们的效力层次是不同的。在我国法律体系中处于较低的位阶的是行政法规，因为它们类似于政府的政策而具有易变动的特性，稳定弱。《刑法》总则第3条明确规定了设定罪与刑的只能是“法律”，因此，《刑法》第96条关于“国家规定”的范围与总则第3条及《立法法》的规定不符，立法机关应该及时修改，要求仅限定在“法律”的层面上，也就是说限定在全国人大及其常委会通过的法律。

　　1.2 对《刑法》第225条第4项增加限定性的词语，以防司法实践中非法经营罪被轻易套用。从非法经营罪制定的初衷看，本罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或者是滥用经营资格的自然人或单位，本罪的本质特征是指违反国家有关许可经营的规定、不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。

　　所以，笔者建议可以将《刑法》第225条第4项修改为“其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这样真正释意了非法经营罪又防止了其无限扩张问题。

　　2、对刑法225条第四项的规定进行限制

　　首先，从非法经营罪的立法原意看，本罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的人或者单位，本罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定。由此可见，这项条款调整的行为也应当具有无资格经营或者其他滥用经营资格经营的性质，故我们可以将第四项修改为：“其他缺乏法定经营资格或者其他滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”其次，在具体适用时也应该对这一项的内容进行严格解释。解释规则有两条：第一，其他行为与前几种行为类型相同，侵害的法益也必须相同，社会危害性及其程度必须相当，即严重扰乱市场秩序；第二，行为人的经营行为一定是非法的，更进一步讲，行为人的经营行为在行为时一定为我国法律所禁止，这才能够符合“禁止事后法”或“无事前法不为罪”的原则精义。

　　3、对司法解释加以限制

　　司法解释对我国的非法经营罪进行了大量的扩张，有些情况下，司法解释成了一种变相的立法，最终造成了司法权侵犯了立法权。一方面，最高司法机关通过扩张解释的方法，扩大了该罪构成要件的外延范围，如《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将公司、企业或者其他单位骗购外汇或居间介绍骗购外汇的行为，解释为“非法经营”等等，这无疑是要加以限制的。更加具体地说，最高司法机关应在严格遵守罪刑法定原则的基础上进行能动的司法解释。但凡被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的，司法机关就必须按照该规范性文件的明确规定来确定空白罪状指向的具体构成要件；但凡未被空白罪状所在条文直接指出的相关规范性文件予以明确具体补充的，司法机关不能通过解释将其归入空白罪状所类型化的具体构成要件。此外，有关溯及力的问题应该在司法解释中设立的特别条款。由于中国法制环境，目前司法解释存在的简易和简短的优越性的优点，司法解释还将长期存在。为了应对这种情况，应设立特别条款，明确规定这一解释不具有溯及力，而只对该项解释发布之后的行为有效，使司法解释的溯及力符合刑法有关溯及力从旧从轻原则。

　　4、坚持罪刑法定原则

　　坚持罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。我国《刑法》在总则第3条明确规定了罪刑法定原则。然而《刑法》第225条第4项的规定和第96条对“国家规定”的解释却有违该原则，笔者任务要对这些条款加以相应的修改。从保护公民人权的角度出发，更需要坚持罪刑法定原则。这样不仅可以切实做到对公民的保护，还可以避免司法裁定的主观性过大。因为公民有了解何种行为是法律明确禁止的，并了解相应罪责。罪刑法定原则是要求法定的规则能使人正确尹解、少生歧义而不是指具体的操作规范。[14]如“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定中，最根本要求就是该非法经营行为必须是众所周知的法律所明文禁止的，而绝对不可以类推或者其他条件形式将某些行为以非法经营罪论处。

　　另外，罪行法定原则有利于防止法官滥用自由裁量权。在司法实践中，被告是否构成犯罪以及构成何种犯罪，要以事实为根据，法律为准神，这样才能防止出现一些随意定罪的现象。法无明文规定不为罪，不随意扩大犯罪的解释，采取有利于被告的处理方式，保障公共利益维护市场经济秩序。

　　参考文献：

　　[1]马克昌.著经济犯罪新论[M].武汉大学出版社，1998.

　　[2]高铭暄.刑法学原理[M]，中国人民大学出版杜，1993.

　　[3]严军兴.肖胜喜.新刑法释义[M]，中共中央党校出版社，1997.

　　[4]高铭暄.新型经济犯罪研究[M].中国方正出版社，2000.

　　[5]赵秉志.新刑法教程[M].中国人民大学出版社，1997.

　　[6]杜磊.非法经营罪若干问题探析[J].百家论坛，2005.10.

　　文/陈娟娟

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