商法强制性规范研究

　　摘要：商法作为企业之间平等进行商业活动，维持商业关系的法律，它包括制约公司进行合法活动的公司法、维护企业与其它公司之间关系的合伙企业法等等。商法最为显著的特点是任意性与强制性共存，原本不可能的两个对立性质在商法中得到完美演绎，它依据强制性划分三种类型，分别是自治型、国家确认型和国家介入型，它们对于评价商法的效率性、自治性、维护公共利益具有重要作用。实践证明，许多商法在制定、修改过程中，都对任意性与强制性共同应用于法律中存在在争议，因为这对于商法中涉及的商主体存在利益上的影响，而且影响着商法在国家和社会中的使用效果。本文先对商法形成的历史过程进行介绍，进而对商法强制性规范的价值属性进行分析研究。

　　关键词：商法强制性；规范类型研究；法律解释方法；社会实效

　　前言：法律规范是构成一门法律的基础，每一部法律都具有自身的独特性，包括在自身运用法律的手段和调整对象上的特色。商法在和其他法律进行比较时，它的独特性在于它的法律规范中同时具有强制性和任意性。文章从商法制度的强制性规范进行研究，改变商法中重制度研究、轻实践研究的现状。商法在我国确立过程中往往只是针对制度上的设立、缺少扎实的理论基础、对其缺乏全面的认识，这些问题都是造成商法在实际生活中运用受到阻碍的原因。

　　一、商法强制性规范的历史演进

　　（一）商法强制性规范在罗马时代的应用

　　法律学界上普遍认为商法是形成于中世纪时期，那个时期商法已经具有独立性，能够应用于商业活动中。然而，如果从商法规范的源头来看，许多学者认为商法的起源应该是从罗马时期的万民法算起。在罗马社会时期，商人之间发生争议，可以交由商业协会进行处理，由商人组成的行会行使仲裁权。国家法律机关进行纠纷的处理只是面对那些具有罗马身份的市民，对于那些不具有身份的市民，不受到国家法律机关的保护。在罗马时期，与其说私法包括民法和商法，不如说它们是存在于不同领域，行使不同权利的法律规范。民法是借助国家的公共权利解决具有市民身份的人在社会中遇到的问题，而商法是借助民间力量来协调解决不具有市民身份的人在社会生活中的问题，前者后来演变成市民法，后者被称为万民法。在罗马时期，万民法的建立是基于不同民族人民之间的商业往来，它的作用是调解商业活动中出现的问题，在某种程度上体现商法的特点。所以说，罗马时期的万民法应该作为现代商法的起源更为合理，现代人要想研究罗马时期的商法就要对罗马法中的万民法进行彻底分析研究，同时结合民法中的相关规范进行对比，得出相关适用于现今社会的商法理论。

　　（二）中世纪商法中的强制性规范

　　商法的重要变化时期发生在11世纪晚期和12世纪，那个时候商法的基本制度、基本概念得以形成，同时西方国家第一次把商法作为一个完整的、系统的法律来看待，并将它应用于社会生活中，用来解决商人之间发生的问题。这一时期的商法和罗马时期的商法形成鲜明对比，罗马时期的商法具有任意性，对于商人之间发生矛盾多以调解为主，而中世纪的商法具有强制性规范，它不仅调解商业矛盾，更加侧重对其责任的追究。产生这种状况的原因是由于，一方面，当时商业活动具有逐渐呈现规模化和惯常化，通过商法的强制性规范可以减少交易过程中出现的问题；另一方面，当时的教会法对商法产生深远的影响，通过商法的强制性规范来进行商业活动价值的判断，进而表达教会的经济价值观[1]。商法由传统的习俗习惯转变成更为细致的法律规范，把商法规范日益转化成具有法律效益的法律文件，对于那些相对陈旧的商业文件，通过对其内容研究改进，形成专门性的法律规定。商法在中世纪突飞猛进的发展，不仅在主观上使商法具有法律效益，在客观上也对商法的行为准则进行规范。

　　（三）现代商法中的强制性规范

　　商法经过罗马时代、中世纪时期的演变，商法已经形成一套完整的体系规范，具有重要的法律意义。现代商法随着时代的发展，逐渐发展成“商法公法化”现象。商法强制性规范对于商法的不断向前发展具有推动作用，是促进商法公共化实现的重要技术手段，商法的强制规范不同与商法公共化，它也不是商法公共化的产物[2]。因为在中世纪商法和近代商法中关于强制性规范，都是产生在商法公法化之前，虽然在形式上是是强制性，但实质上还是带有私法规范的内容。现在商法中的强制性，既继承了中世纪时期的商法中带有的私法属性，又带有近现代时期商法中的政治化性质，从而产生现代商法的公法化。历史实践证明，要区分商法中的强制性是公法化还是私法化的标准就是看是否具有监管功能，进行商法强制性规范的区分非常重要，这关系到商法的适用范围和适用规则。

　　二、商法强制规范的价值分析

　　（一）商法强制性规范的私法价值

　　1.民法基本原则与商法强制性规范的关系

　　民法是基本的基本原则是以立法为准则的，它的功能得到社会各界的普遍认可，在进行民法制定的过程中，以民法制度和规范进行优先考虑，最终经过司法机关认可的民法又将利用自身的准则反作用于民法制度和规范之中。因此，民法的基本原则可以作为各项民法制度和规范的基础依据。商法强制性规范与民法的基本原则在很大程度上具有一致性，它属于特别的私法规范。商法作为特别的民法，含有民法一般的属性，首先商法在基本原则上包含民法的一般原则，如自主原则、合法原则、依法行使自由权利的原则、诚实信用原则、尊重公共利益原则等等；其次，它还具有现代商法中的特色，如鼓励交易原则、保障交易便捷原则和维护交易安全原则[3]。因此，民法的基本原则同样适用于商法的立法规范中。有关学者认为，对于民法中进行强制性规范，当事人不能够自主的选择自身的需要，而是毫无保留的、无条件服从，这符合民法的基本原则。在民法中，强制性作为其基本原则，对商业活动中存在的不良现象、不合理的竞争进行强制性的介入，解决不合理现象的存在，体现了民法的社会价值。虽然说民法体现了基本的社会价值，但是这种价值根本上的利益中心还是个人，而非国家和社会公众，所以根据民法中存在的问题，商法加以借鉴，不断对其进行完善。

　　2.诚实信用原则与商法强制性规范

　　成熟守信是中华民族的传统，它可以用于处理人与人之间的利益关系或者是人与社会之间的利益关系，最终实现二者之间利益的平衡。在人与人的利益关系中，要求尊重他人的利益，站在对方的立场进行问题的思考，不做损人利己的事情，保证在法律关系范围内，自身与他人的利益都不受到损害；在人与社会的利益关系中，自身要做到诚信原则，当事人不可以通过损害公共利益来获得自身利益的增多，这样对第三人和社会的利益都都收到损害，当事人可以通过法律的途经来维护自身的利益不受到侵害，进而满足自己的经济经济利益。在人与人之间进行关系往来过程中，交易对方的利益显然是属于个人的私有利益，别人无权侵占；在人与社会进行交易过程中，社会利益属于公共利益，第三人利益是指除了交易相对方之外人的利益，这两者显然都不属于私人利益。因此，诚实信用原则作为商法中的基本原则之一，它主要的作用是维护私人利益的平衡，虽然以往别的法律中也涉及到诚实信用原则，但是它并不是在私法体系中起着重要作用的。伴随着公共利益、政策在法学研究中的崛起和快速发展，商法中关于诚实信用原则的设立日益凸显出重要性。

　　（二）商法强制性规范的公法价值

　　1.以国家利益为基础的商法强制性规范

　　法律规范下的利益关系主要分为四种：第一种是当事人之间的利益关系；第二种是当事人利益与特定第三人利益之间的关系；第三种是当事人利益与国家利益之间的关系；第四种是当事人利益与社会公共利益之间的关系。商法强制性规范中的私法价值主要是调解当事人之间的利益和当事人与特定第三人的利益，通过对这两种类型的调节虽然能够体现强制性，但是表现还是相对简单，因此所产生的法律效果也仅限于私法效果。随着时代的不断进步，商法中逐渐体现了公法化，虽然它不是直接进入到商法中来，但是它已经和原有的私法化相结合，在原有的私法化的商法上进行改革，推进公法化在商法中的应用。正如法律学者所说，公法化对于维护国家的利益和社会公众利益具有强制性，它不同于私法性只关注自身的利益，对于那些危害社会公众和国家的利益并没有相应的内容这、政策进行约束。因此说具有公法化的商法在实行权利过程中更具有强制性。由于社会经济的不断发展进步，商事活动所涉及的利益因素越来越多，原来单纯的当事人之间的关系，逐渐发展国家利益和社会公众利益之间的关系。在公法化领域中，国家利益形成自身独特的公理性、客观性、公正性特点。但是在私法领域中，国家利益作为一种实现价值的体现，不具有自身的利益表现形式。作为国家利益在私法领域中一直存在质疑，一方面，国家利益在私法领域中是以一种纯正私法语言的形式存在，对于私法中关于社会自治、私法自治不相符。另一方面，在私法领域中，公共利益完全可以替代国家利益对社会生活的控制，导致国家利益在私法领域里并不具有实际意义，只是形式上提出的一个概念。确实，国家利益是一个相对抽象的概念，在商法中如果不能对其独立性、客观性加以证明，那么就会让人产生侵害个人利益的想法。在现实生活中，一些政治家们通常对国家利益进行抽象的分析、定义，没有提出关于国家利益真正具体的方法、内容，导致人们对国家利益在商法中的存在持有怀疑态度。国家利益应该是国家内容的体现，它应该在现实生活中得以体现，只有这样人们才会感受到它在商法中的重要性。

　　2.秩序价值与商法强制性规范

　　除了传统的诚实信用原则、公序良俗原则、交易效率原则、交易安全原则之外，市场秩序原则也成为商法强制性规范的一个重要的价值观基础。市场秩序原则在商法中的主要体现是对参与市场活动的主体的利益价值对国家利益的让步和妥协，它对市场利益竞争中出现的恶性竞争进行调节改进，实现市场稳定的状态。良好的市场秩序表现在市场间的利益主体进行合作，实现资源共享、利益共享的共赢状态，为社会经济利益的增长创造良好的竞争环境，实现社会经济技术的提高。市场秩序作为维持社会市场利益和谐发展的工具，它在功能上主要表现在国家对经济增长长期稳定的发展和利益主体能够实现利益最大化，二者能够相辅相成。商法强制性规范的提出是以维护市场秩序和安全为目的，具有公法属性。

　　首先，从市场秩序保护的利益关系上来看。传统意义上的商法强制性规范，在利益保护关系上是保护当事人之间和第三者之间的利益关系，具有一定的私法属性。新时期的商法中体现的市场秩序性，是维护国家的利益，保证市场的安全，使市场中的竞争处于公平状态。虽然市场秩序维护的利益与当事人相关，但是仍具有一定的客观性、独立性，属于保护国家利益。

　　其次，从强制性的调整方式上来看，具有“调整”和“监管”的区别。传统的商法强制性规范，在法律内容的设置上具有强制性，对当事人的在竞争中的行为做出相应限制，体现一定的强制性，但是传统的商法在自身的身份界定上还存在调整性的身份，私法关系相对简单，国家权利的应用并没有因为强制性规范而产生相对独立的法律关系。而公法化的商法强制性规范，不仅在商法本身对当事人进行相关的规定，更重要的是由原来传统上的调整、监管作用转变成监管、规制的角色上来，表现出明显的强制性和职权性。

　　最后，从法律效果来看，形成了私法效果和公法效果的对立。传统的商法强制性规范只是产生一定的私法效果，即对约束当事人的行为，调解市场中当事人之间的矛盾。具体的表现形式是对触犯商法规范的当事人进行批评警告处分，严重则取消商行为。公法化属性下的强制性对商法中刑事责任和行政责任做出了明确规定，对于触犯的当事人严格按照商法中的规定进行处罚。当然，对于某些商法强制性规范，也会带来相应的民事责任、刑事责任等，例如在证券法中明确禁止暗地进行违法交易、私自操纵证券市场、欺诈客户等行为，对于触犯这些规定的人，不但要承担私法责任，还要承担相应的公法责任。

　　结论：在新时期下，商法呈现多元化的发展形式，对于商法中强制性的应用也随着市场经济的发展，表现的越来越重要。无论人们对商法强制性规范下国家制定的相关法规政策有多反感，都无法改变强制性在商法的不可缺少的存在形式。因此，社会公众只有了解商法强制性的历史由来，明白其价值属性，才能在社会市场中准确把商法强制性规范对自身利益的维护。

　　参考文献：

　　[1]张强.商法强制性规范研究[D].复旦大学，2011.

　　[2]张强.商法强制性规范的历史流变[J].烟台大学学报(哲学社会科学版)，2011，10（01）：36-37.

　　[3]张强.商法强制性规范的法律规避[J].行政与法，2011，12（08）：10-11.

　　张桂彬