刑法“禁止类推”的含义——类推解释抑或类推适用

来源:楚天法治
关键字:禁止类推,罪行法定,类推适用
发布时间:2015-05-26 14:34

　　【摘要】“禁止类推”作为罪行法定原则的一项重要内容应当具有准确的含义，而“禁止类推”应做“禁止类推解释”还是“禁止类推适用”之意理解，尚未有统一的结论。类推解释本质是法律解释，其结果不能超出法律文本的应有之义，否则就是解释错误，故其体现的是法技术。类推适用本质是法律推理，其常被用来续造法律，弥补法律漏洞，故其体现的是裁判者的价值立场。“禁止类推”应做“禁止类推适用”之意理解。

　　【关键词】禁止类推；类推解释；类推适用

　　一、问题的提出

　　罪行法定原则是一条不可推翻的刑法原则。但凡论述罪行法定原则，必然会论及此中的应有之义——“禁止类推”[1]。“禁止”容易理解，即“不允许”之意。但是关于“类推”的含义则众说纷纭：有学者将之理解为“类推解释”——“禁止类推解释，被公认为罪行法定原则的一个内容。”[2]；有学者将之理解为“类推适用”——“罪行法定允许类推解释，但是禁止作为法律漏洞填补方法的‘类推适用’”[3]；此外，还有学者将之理解为“禁止类推及类推解释”[4]。在法学方法论的语境下，类推解释属于法律方法的具体形式范畴，而类推适用属于法律方法的思维方式范畴，二者具有截然不同含义与功能。在这样一种理论上有差别，而具体的理解与使用上又存在混淆的现状下，明确刑法“禁止类推”的准确含义具有重要意义。

　　二、含义的厘清

　　1、法律解释与类推解释

　　法谚有云：“法律非经解释不得适用。”此内涵在于，抽象的法律条文适用到具体的案件上时，必须经过解释，将抽象与具体贴合——此为法律解释的第一层含义。法律条文面对复杂多变的具体案件，其含义可能会变得不明确，适用具体法律条文的可与否取决于对其解释的结果——此为法律解释的第二层含义。综言之，法律解释主要是指在法律适用过程中，解释主体围绕相关案件事实，阐明法律条文含义的活动。值得注意的是，法律解释的核心在于解释法律文本，申言之，法律解释的目的在于将法律文本的应有之义解释出来，然后将之与具体的案件事实进行对照，继而做出判断。

　　之所以先要明确法律解释的概念，是因为类推解释是法律解释的一种，只有把握好法律解释的准确含义，才能进而探究类推解释的真实含义。张明楷教授认为，罪行法定所禁止的类推解释，是指解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。[5]这个定义实质上是在表述类推解释的结论必然超出法律文本的应有之义，申言之，类推解释创造了新的规范，而根据罪刑法定原则，裁判不可超出法律规定，所以刑法应该禁止类推解释。但是前文已经论述法律解释的目的是在于将法律文本的含义解释出来，法律解释不可超出法律文本的应有之义，类推解释也必然如此。故张明楷教授的定义值得商榷，这个定义似乎更像是“类推适用”的含义，后文将详述之。

　　作者认为，对于法律文本中亟待解释的关键词的含义的不同处理可以分类出限缩解释、文义解释、类推解释、扩张解释。限缩解释是把解释对象范围进行缩小，如滥伐林木罪的行为对象是“森林或者其他树木”，司法实践中将房屋前后、自留地种植的树木排除在本罪的对象之外。文义解释是指针对解释对象的字面含义进行解释，如故意杀人罪之“杀人”意为剥夺他人生命、强奸罪的普通强奸行为对象之“妇女”意为年满14周岁的女性等。扩张解释是指将解释对象的涵摄范围提高置上位概念，如破坏通讯自由罪中的“信件”通过扩张，而不仅仅指纸质信件，也包括电子邮件。承上言，作者认为，类推解释是指将解释对象的涵摄范围扩大到平行概念的一种法律解释，如把盗窃、侮辱尸体罪之“尸体”的含义解释为腐烂的尸骨。

　　有人会问，在特定情境下，类推解释会超出法律文本的应有之义，如把盗窃、侮辱尸体罪之“尸体”的含义解释为骨灰盒中的骨灰，又如把将已年满15周岁但智力与10周岁儿童相当的少年解释为拐卖儿童罪之“儿童”。[6]作者强调，当解释者的解释超出文本真意时：在解释者看来，他自以为解释出了文本真意（事实上他并非如此），自以为并没有创制新的法律规范；在旁人看来，仅仅是这个特定的解释者的解释错了，而不是法律解释创制了新的法律规范。同理，过于狭隘的限缩解释、违反常理、法理的文义解释、无上限的扩张解释等都是错误的，在某个特定的情境中都会创制新的法律规范，那么既然如此，刑法为何不禁止扩张解释、限制解释、文义解释呢？故言之，类推解释不会必然制造新的法律规范，正确的类推解释必然不会制造新的法律规范。

　　2、法律推理与类推适用

　　法律推理与前文所述的法律解释是两个相互独立的概念。所谓法律推理就是法律适用者在法律适用的过程中，运用证据确认案件事实，并在案件事实基础上寻找可资适用的法律规范，进而导出判处结论的思维活动。[7]可以发现，法律推理的落脚点在于法律的适用。根据推理方法的不同，法律推理可以分为：演绎推理、归纳推理、类比推理。类比推理在法学方法论中也被称为类推适用，可以被作为如下“三段论”来考察其结构：[8]

　　大前提：

　　①任何一个法律规则都内含一个价值规范（评价），即立法目的。

　　②若两个事实在一个规范（评价）的视角下是相同或类似的，也可以说，两个事实对于上述规范（评价）来说，意义相同或差别极小以致可以忽略，那么，这两个事实应当得到上述规范（评价）的相同评价，从而产生相同或类似的法律后果。

　　小前提：

　　①法律规则R内含立法原意规范N，即价值评价N。

　　②事实F与事实F1在规范N的视角下是相同或相类似的，也即是说，在作出规范（评价）N的人看来，F与F1是相同或相类似的，F与F1应该得到N的相同评价。

　　③法律规则R之规定了F的法律后果而未提及F1。

　　结论：

　　在N的视角下对R的事实构成作目的性延展，使F1得到与F相同或相类似的评价与处理。

　　通过上述这个“三段论”，可以清楚地看到，类推适用的实质是案件裁判者在自由心证的过程中为了填补法律漏洞，根据法律文本的价值取向而作出的一种续造法律的行为。其有两个特点，一是法律文本并没有对某个行为作出规定，二是不同的案件裁判者对同一个案件作出的类推适用可能不同。这两个特点决定了类推适用必然违反罪行法定原则。反观张明楷教授所定义的“类推解释”概念，不就是与类推适用的含义相同的吗？如果本来就存在一个概念被用来描述这种被禁止的“类推”，那么为什么舍弃不用，反而将此概念强加到另外一个独立的概念比如说“类推解释”上呢？

　　三、结论的得出

　　类推解释是法律解释的一种，其针对法律文本进行解释，将解释对象的概念扩大至可以涵摄某个平行概念，但任何类推解释的结果不可超出法律文本的应有之义。综言之，类推解释是一种法技术的体现，立足于法律文本本身。

　　类推适用是法律推理的一种，其针对特殊的案件事实，在法律没有规定的情况下，案件裁判者根据自由裁判和刑法的价值取向来比照相近似的法律条文进行裁判，并且不同的裁判者对于同一案件的类推适用得出的结果可能不同。综言之，类推适用是一种法价值的体现，立足于裁判者的价值立场。

　　故言之，刑法“禁止类推”之“类推”，应做“类推适用”之意理解，而非“类推解释”。

　　参考文献：

　　[1]本文所言之“禁止类推”在无特殊说明的情况下意为“禁止不利于被告人的类推”。

　　[2]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第44页。

　　[3]参见黄继坤：《刑法类推解释如何得以进行——刑法演绎推理中的类推解释》，载《当代法学》2011年第5期，第66页。

　　[4]陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第43页。

　　[5]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第97页。

　　[6]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第98页。

　　[7]陈锐：《法律推理》，山东人民出版社2006年版，第15页。