再谈国际私法中识别对象问题

　　【摘要】国际私法中关于识别问题的探讨随着国际交往的不断深化而不断出现新的焦点。识别作为冲突规范适用的第一步，对于解决跨国私法冲突有重要意义，而识别的对象在学界和实务界也有广泛的争论。目前主流观点有四种，分别从事实构成、冲突规范以及法律关系等不同角度各有侧重的加以评析。本文中，笔者希望通过对现有观点的分析，找出其中不合理之处，并提出笔者对于此问题的看法。

　　【关键词】识别对象；法律关系；系属

　　识别又称“定性”或“分类”，其目的在于选择适用冲突规范解决涉外民事法律关系。我国在2011年《涉外民事法律关系适用法》中将其表述为“定性”。然而识别问题在实务界和理论界的探讨的焦点长期聚集在识别冲突的产生与解决上，而并未反思识别对象的本身。笔者认为探讨识别对象对识别制度自身的完善有重要意义。

　　一、识别对象问题概述

　　识别是适用冲突规范的过程，依据传统理论通说，其实质上并非一个独立的司法程序或司法制度，而是法官处理涉外民事法律纠纷时的法律思维活动。因此识别并非法律所独有，而是人类面对事件时的思维活动。而在国际私法中，赋予该活动以独特的法律意义，使之成为国际私法理论中独有的法律概念。无论法律问题还是生活问题，识别目的都是为了进行价值评价。故而笔者认为，识别行为的本质与日常生活行为并没有实质区别，在分析识别对象时应该从识别的目的入手分析。

　　二、传统识别对象学说评析

　　识别问题在国际私法中具有先行的地位，故而学界对于识别对象的讨论也较为激烈。我国学者对于识别对象持有的观点主要围绕了事实构成、法律行为以及冲突规范等法律概念。经过分析和总结，笔者认为以下四种学说获得认同度最高，在一定意义上代表了学术界的主流看法。但是其中的缺陷也很明显，值得再商榷。

　　1、事实构成说

　　事实构成说是我国学界的通说，其核心观点在于对于识别的过程即为将有关事实构成划入一定法律范畴的过程。该学说的代表学者格雷弗斯认为，识别过程即是寻找法律事实与有关法律规范的过程，存在于任何法律适用之中，我国国际私法著名学者韩德培也认同该观点。但是认定事实构成是不够的，识别的目的是适用冲突规范，冲突规范由“范围”、“系属”及“连接词”构成，而如果仅仅是从事实构成上来说，没有将事实构成升华为法律关系类别和性质，难以建立与冲突规范的直接联系。该观点虽然重视对于案件事实构成的认定，但是忽视了识别的根本目的——适用冲突规范，故而认为该学说欠妥。

　　2、冲突规范说

　　本学说认为识别的对象是冲突规范本身，关注了冲突规范的适用，但是同时与事实构成说相对，忽视了案件事实本身对于识别的影响。其一，冲突规范说对于冲突规范的结构研究很深刻，对于冲突规范中“范围”和“系属”中提及的法律概念有深入研究，不同国家冲突规范中有不同的法律概念，如果两国法律概念不同即容易发生冲突，这个问题无法解决，在一国没有相应他国法律中特有的法律概念呢之时，冲突规范有该如何适用的问题。这导致了识别冲突的产生。其二，冲突规范说未识别事实构成中的法律关系，即重视对国际私法中冲突规范的研究却忽视了对案件事实与冲突规范之间建立联系。

　　3、法律关系说

　　笔者认为对于单纯对法律关系进行认定不足以适用冲突规范，毕竟冲突规范是由“范围”和“系属”构成。仅仅用法律关系将事实构成和冲突规范的“范围”进行联系不能很好的确定冲突规范的适用。而“系属”正是必不可少的构成要件之一。对系属的识别是在适用冲突规范的过程中，根据一定的法律观念，确定何种法律与该冲突规范“系属”相符合。“系属”的核心是连接点，对其的识别即是对连接点的识别，对系属的识别也即是将冲突规范这种国内法与他国法律相联系的纽带。故而法律关系说未将“系属”考虑进来，尚有欠缺。

　　4、事实构成、法律关系以及冲突规范说

　　该学说显然属于大杂烩的学说，将前述三种学说均予以吸收的同时，却在其内部产生了不兼容的冲突。笔者认为其搞混了事实构成、法律关系和冲突规范中“范围”的概念。首先，事实构成与法律关系并不是并列关系，而是事实构成是法律关系的具体表现形式，法律关系是事实构成中抽象出来的。其次，法律关系是连接事实构成与冲突规范中范围的纽带，如果不将事实构成抽象成法律关系，并且将冲突规范中的“范围”也抽象成法律关系就无法准确适用冲突规范，因此这个学说将这几个概念并列忽略了其中的相关关系。最后，该学说将所有涉及的概念罗列为识别对象，既没有看到其中各概念的独立性也没有看到其相关性，故而对此学说不能苟同。

　　综上笔者对于现有的四种主流学说进行评析得出，四种学说中对于识别对象的理解均有偏颇而并非是有联系的侧重于某个方面，将其中的法律概念片面强调或不加区分的加以混同，导致了每一种学说均有缺陷，笔者认为只有全面考虑并有所侧重的观点才能正确概括国际私法中的识别对象。

　　三、新观点的探讨

　　笔者认为在如今国际私法的识别中，识别对象应该为法律关系与冲突规范之中的“系属”。即重视对于民事纠纷中法律争议性质确认，也兼顾了通过识别而适用冲突规范的目的，应该较为完善。笔者认为该观点合理的理由包括三方面。

　　其一，识别问题的根本目的在于适用冲突规范。国际私法案件中识别通常是第一步，作为法律认知过程，在学界提出了一个案件归纳为一个法律范畴的观点。笔者认为，法律范畴过于抽象，应该归纳为法律关系的性质和类别。即首先确定是实体法律关系还是程序法律关系，再进一步在实体或程序法律关系中寻找本案事实所产生的具体法律关系。法律关系是各国民法研究中的核心内容，各国民商事法律的基本研究方向均互相渗透，对于法律关系的识别在各国都有共通性，故而以法律关系作为识别对象之一，在国际私法适用中更容易寻找到相关国家法律体系中对于该法律关系有所规范的准据法。

　　其二，单纯对于事实中抽象出来的民事法律关系的认定不足以建立事实与法律规范的联系。笔者的观点认为，识别对象中的法律关系不仅包括事实法律关系还包括冲突规范中“范围”所体现的法律关系。例如荷兰立法中“不动产继承适用不动产所在地法”的规定，其体现的是继承法律关系，若案件事实构成体现的法律关系也是继承法律关系，即可适用本法。这种双重法律关系的认定模式使得事实与冲突规范建立起更直接的联系。同时双重法律关系的识别会在一定程度上解决一国独有的法律概念在他国无法使用的识别冲突问题。因为法律关系在民法理论中各国均有相似之处，故而当一国法律体系中特有概念无法在另一国家适用时可以类比该国法律对相关法律关系问题的处理方式，鼓励在涉外民商事关系中更多的尊重他国法律的适用，对于促进各国民商事交往有积极意义。

　　其三，应建立法律关系与冲突规范中“系属”的联系。在各国法律适用中，最终认定应适用何国或何地区准据法的依据是冲突规范中的“系属”。“系属在国际私法中具有独特的意义，因为在长期司法实践中，各国已经总结出了相关的“系属公式”作为寻找准据法的依据，因而确定法律关系与冲突规范中的“系属”的联系并适用“系属公式”中的连接点寻找准据法已经成为了世界各国的通例。但同时学界不支持识别对象为“系属”的观点者也有很多，笔者不赞同这样的观点。例如在国际私法实践之中，寻找连接点常是通过识别冲突规范中的“系属”实现的，在关于属人法的实践中，大陆法系多采纳国籍作为连接点，而英美法系多采住所为连接点，因此在涉外案件中需要对连接点即系属进行识别以确认属人法。由此可以看出，对于“系属”的识别是识别对象中不可或缺的。

　　由上分析看出，识别的对象是双重法律关系和冲突规范中的“系属”是具有合理性的，形式上体现了法律概念（如事实构成与法律关系）间的区别与联系，同时从实质上建立了从事实到冲突规范的联系，符合识别的一般法律思维过程与识别是为适用冲突规范的基本目的。

　　四、结语

　　识别问题在学界并非长期作为争论的焦点问题，但是通过分析发现关于识别对象的传统观点都有一定缺陷，而笔者提出的观点较好的弥补了传统观点的不足，从形式与实质两个角度均具有其合理性。同时识别对象的明确有助于解决识别冲突，如将法律关系作为识别对象使得传统的同一事实在不同国家赋予不同法律性质这一识别冲突可在不同国家将同一行为抽象为相同法律关系而得到解决，从而可便于准据法的寻找与适用。

　　随着我国经济改革深化，对外交往增多，国际私法作为超国家法律形态在我国法律体系中的重要程度不断加深。识别对象问题的明确将有利于国家间民商事法律的互相适用，对于解决国际民商事纠纷与促进国际交往将大有裨益。

　　参考文献：

　　[1]齐湘泉《论识别的对象与依据》清华法学第一卷2002第一期

　　[2]田立晓《论国际私法中的识别问题》政法论坛（中国政法大学学报）1994年04期

　　[3]宋晓《识别对象与识别理论的展开》法学研究2009年06期

　　[4]王军《对冲突法上识别对象以及识别依据的探讨》广西政法管理干部学报19卷03期2004年5月

　　[5]韩德培《国际私法（第三版）》北京大学出版社高等教育出版社2000

　　[6]刘想树《国际私法基本问题研究》法律出版社2001

　　[7]肖永平喻术红《国际私法中识别问题比较研究》武汉大学学报（哲学与社会学版）1994年第6期

　　文/邱滨泽

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