我国独立董事知情权问题初探

　　【摘要】随着现代公司治理结构的变化，董事会获取信息的方式由直接取得变成间接取得，董事会获取的信息受到了经理层的控制，经理层通过控制信息实际控制了公司的经营与决策。独立董事制度引入公司治理结构，希望借助独立董事自身的外部性以及专业性对公司经营决策进行监督。本文结合国外案例实践以及法律，对我国独立董事知情权内容以及保障方式进行初步探讨。

　　【关键词】独立董事；知情权

　　一、独立董事知情权概述

　　伴随着现代公司治理结构的不断变化，公司治理逐渐由“董事会中心主义”向“经营者中心主义”转移。大型公众公司的管理权和控制权不再由董事会所掌握，而是逐渐被以CEO为代表的具有专业知识的高级管理层所掌握。经理层的管理权力越来越大，对董事会决策的客观影响力也越来越显著。在股权分散的大型公众公司，信息传播的方式大致是经理层→董事会→股东会→其他相关者。董事会获取的信息也经过了经理层加工和过滤，一些重要信息可能会被隐瞒或扭曲，直接影响董事会的经营决策，也影响着股东会以及其他相关者对公司经营状况的判断。在现代公司治理理论的框架下，公司董事被要求更加积极主动的了解公司信息，对公司经理层积极监督，避免成为公司实际经营者的“橡皮图章”。特别是在引入独立董事制度后，认为独立董事可以通过其所具备的专业技能和知识，在获得足够合理信息的情况下，能够对公司决策进行科学的判断，对经理层的管理进行监督。因此独立董事知情权越来越成为公司治理理论研究的重点。

　　保障独立董事知情权是保障独立董事独立行使职权的重要途径之一，独立董事知情权一直被视为保障独立董事独立行使职权的重要权利。独立董事知情权是独立董事独立履行监督职能必要前提，保障独立董事知情权是使独立董事制度在我国公司治理中发挥作用的基础。

　　独立董事制度引自美国公司法，知情权在《美国公司治理原则》中，以“informational rights”表述。从字面上理解就是了解公司有关信息的权利即了解和掌握公司有关财务、经营业务等各项信息的权利1。美国法律研究院《公司治理原则：分析与建议》第三章中明确提出董事有权在任何合理的时候，亲自或委托律师或其他代理检查和复制公司及其下属国内外子公司的所有各式账目、记录和文件并检查其有形资产。2从这里我们不难看出，知情权不仅包括了了解掌握公司信息的权利，同时还有检查、监督公司经营的权利。因而，独立董事知情权是独立董事在美国公司治理中发挥作用的关键。

　　二、我国独立董事知情权的问题分析

　　独立董事要参与公司的经营决策和监督经理层的不当行为，必须要有足够的时间和精力，深入公司，通过各种渠道获取与公司相关的信息。而在中国，独立董事除了浏览文件和参加会议等来回时间外，很少有时间对公司做深入的调查研究，了解公司复杂的业务从而获得第一手信息在信息不对称的情况下，独立董事的判断常常受到管理层两种行为的影响：一是欺骗性的不完全或歪曲的信息披露，特别是有目的的误导、掩盖等行为；二是非欺骗性的信息披露的重大遗漏，这导致了独立董事的判断面临歪曲真相的极大威胁。上述两种情况都会对独立董事的判断带来负面影响，独立董事越不知情，就越没有把握对公司的经营状况、交易行为提出质疑其监督作用也只能流于形式。

　　在现有法律框架下，不难看出有以下问题：1、法律位阶低，就目前的立法而言，关于独立董事的法律法规主要出自证监会，属于部门规章，法律位阶偏低。独立董事本身对于大多数上市公司就是他们上市的“钥匙”，是他们对外宣传的活招牌，在公司治理中并未起实质作用，上市公司并不重视独立董事。在独立董事制度得不到应有重视的情况下，其知情权必然难以保证。低层次的立法无法对上市公司形成制约，导致上市公司阳奉阴违。2、可操作性不强，例如“《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第7条第1项规定：“上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料”。对于“法定时间”应当作出具体规定。又例如《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》也规定了上市公司应当及时向独立董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可组织独立董事实地考察。在实践中，几乎无法操作。对于独立董事知情权所涉及的条款本来就不多，且大多都存在操作上的困难，独立董事的知情权形同虚设。3、知情权缺乏救济。我国《公司法》着重保护知情弱势群体—股东，却忽视了虽贵为管理者但同样是知情弱势群体的独立董事。虽然，《上市公司治理准则》第46条“上市公司董事会会议应严格按照规定的程序进行。董事会应按规定的时间事先通知所有董事，并提供足够的资料，包括会议议题的相关背景材料和有助于董事理解公司业务进展的信息和数据。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名以书面形式向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。”由于缺乏对独立董事知情权的救济制度，如果独立董事延期召开董事会会议或延期审议的要求不被董事会采纳，那么独立董事的作用也无法发挥。4、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意》及证券交易相关规则中对于独立董事在上市公司的兼职数过于宽松。原则上最多在5家上市公司兼职，根据2013年的一份上市公司独立董事履职报告来看，有68.7%的受调查对象认为独立董事任职的家数最多为3家。3很多独立董事都表示自己的本职工作太多，时间有限。

　　三、既有独立董事知情权保障制度的完善

　　首先，法律应当确保董事会提供给独立董事及时和高质量的信息。明确董事会议之前和会议期间提供给独立董事的资料应当包括公司经营状况、财务状况、定期的财务会计报告、董事会会议记录、股东会会议记录以及其他上市公司重大事项报告等独立董事行使职权所必需的有关上市公司的任何资料。法律还应当保障独立董事有权要求经理层提供基本信息，包括会议议程、备忘录、财务信息、非财务信息、政策信息等，一些专题和背景资料也应在董事会召开前几天发给董事会成员，使董事们对讨论的问题有所准备，以便缩短会议时间。4

　　其次，法律应当赋予独立董事在知情权无法行使或不能真正行使的情况下，有一定的救济方式。笔者认为赋予独立董事在无法获取足够信息情况的否决权，在独立董事要求董事会在董事会议期间提供相关信息资料时，如果董事会存在不提供或不完整提供等隐瞒行为，独立董事可以联名否决董事会相关决议。通过赋予独立董事一定的否决权，不仅在能够限制董事会的权力，还能扩大独立董事的权利，让独立董事有发挥其作用的空间。

　　再次，现行法规须调整独立董事在上市公司兼职数的上限。由于我国独立董事职业化建设相对落后，独立董事职业市场不发达，有能力有资格从事独立董事的人才数并不能满足上市公司规模的扩大。这样的状况就导致，优质的独立董事人才往往都是“满负荷”兼职，甚至“超负荷”兼职。例如新华基金管理有限公司董事长陈重，曾同时兼任长安汽车、宗申动力等6家公司的独立董事。由于独立董事自身都有本职工作，在此基础上还要做好5家上市公司的独立董事，这是不可能的事。而且越是优秀的独立董事，其本职工作就越繁忙，这样就加剧了独立董事制度的形式化。同时，我们也要看到，做好独立董事职业市场建设，也是独立董事制度发展的重要的一环。

　　最后，法律应当保证独立董事有全面接触管理层的途径，建立独立董事与高管和经理层的沟通机制。独立董事应当有权对公司事务进行询问、调查，如询问管理层、董事会专门委员会、雇员等其他职员，并与他们进行沟通，了解公司运营情况。独立董事通过主动的询问、沟通和调查方式所获得的信息，能有效避免在信息传递过程中存在的遗漏、不完整或欺骗性信息。

　　此外，法律也应当确保在董事会闭会期间，独立董事获取信息的权利。对此，可以参考《欧共体条约》制定的有关股份有限公司组织结构及其机关的权力与义务的第5号公司法指令草案修改稿COM（91）372号最终稿，对管理机关非执行成员的知情权的规定，建立必要的信息报告制度。（1）管理机关的执行成员应当至少每三个月就公司业务的进展情况向非执行成员提交书面报告；（2）管理机关的执行成员应当自每一会计年度终结后5个月之内，向非执行成员提交规定的年度财务报表草案和年度报告草案；（3）应管理机关非执行成员的请求，执行成员应当就公司业务或者特定事项提交特别报告5。这些关于独立董事知情权的规定应当被运用于我国上市公司治理中来。

　　注释：

　　1 刘彦沣，《公司董事知情权研究》

　　2 美国法律研究院，《公司治理原则：分析与建议》（上卷），楼建波等译。法律出版社2006年版，110.

　　3 中国上市公司协会，《上市公司独立董事履职情况报告》，Cover Story+封面故事，2013：34—51.

　　4 李维安主编，《公司治理学》，高等教育出版社2005：106。

　　5 刘俊海译，《欧盟公司法指令全译》，法律出版社，2000：124

　　文/杨啸