侵犯商业秘密罪“重大损失”认定问题

　　【摘要】侵犯商业秘密罪在认定方面存在诸多问题，其中在“重大损失”认定方面方面更是有诸多理论和司法实践上的争议。本文从“重大损失”存在的必要性、“重大损失”的范围认定以及对损失的计算方法论证探讨出发，强调了采取“三步曲”的认定方法，并且倡导将侵犯商业秘密案件类型化以更准确、更合理地计算损失额。

　　【关键词】侵犯商业秘密罪；重大损失；类型化

　　我国刑法将侵犯商业秘密罪定为结果犯，但对损害结果的规定过于模糊，导致在罪与非罪关键问题上弹性太大，不利于犯罪的准确认定与司法操作，同时也折射出了司法机关对于侵犯商业秘密案件的有罪推定的惯性思维和知难而退的逃避心理。因此，准确认定“重大损失”迫在眉睫。

　　一、“重大损失”存在与否

　　有学者主张，基于商业秘密具有非公开性，一旦信息被非法获得或被披露，其价值就不复存在这一特点，应当借鉴外国法律对我国立法进行重构，以行为犯规制本罪，删去“给权利人造成重大损失”的量的要求1。

　　笔者认为，上述观点其一，粗略认定权利人的商业秘密一旦被侵犯即是失去其价值，这样的认定是笼统的，忽略了其他如侵权人仅仅盗取却尚未使用的情况；其二，该观点忽略了我国定量犯罪概念的理论基础和大量结果犯的立法，一味强调与他国法律的一致性，并没有立足国情；其三，就观点没有考虑我国立法协调性问题。本文在上述主观罪过形态内部协调性中也已经进行了相关论述，因此，侵犯商业秘密罪还应当是结果犯更为恰当。

　　二、“重大损失”范围

　　学界关于“重大损失”的范围有物质性与非物质性、直接损失与间接损失的争论。多数学者赞同“重大损失”应包括直接经济损失和间接经济损失两个部分。也有学者将直接损失和间接损失表述为现有利益的减少和可得利益的损失2。

　　笔者认为，仅将“重大损失”解释为直接或者间接经济损失3、物质损失或非物质损失都太过片面，不符合法律精神提倡的注重损失结果认定的准确性与周延性，合理认定各方面的损失才更为恰当。

　　还有其他学者认为应将损失分为已经发生的损失、必然发生的损失和可能发生的损失，而“重大损失”不包括可能发生的损失4，实质上也就是对可得利益的排除，即仅支持直接损失。然而已经发生和必然发生的损失界定模糊，增加了认定困难。笔者认为直接损失和间接损失足以概括分类损失情况，可以以此界定“重大损失”认定问题，上述观点有“为了求异而异”之嫌，不予采纳。

　　综上，“重大损失”应当综合物质非物质损失、直接和间接损失来进行范围认定。

　　三、“重大损失”计算问题

　　目前司法实践中对“重大损失”的计算乱象横生。公安机关、检察机关和法院对“重大损失”的理解经常不一致，采用的认定标准和计算方法不统一，浪费司法资源的同时也降低了司法效率5。

　　1、现有计算方法（以北大法宝、中国法院网等网站上38个判例为参照蓝本6）

　　在司法实践中，由于权利人损失额经常处于无法认定的情况，于是法官们运用司法智慧采取了一系列损失额的替代计算方法。比如，在侵犯技术信息中，法官们通常以侵权人因侵权所获得的利益来代替计算“重大损失”，而所获利益也有多种情况，对应多种计算方式，其次多以商业秘密的研发成本计算“重大损失”，再次以商业秘密的许可使用费、秘密本身的市场价或者同类产品的市场价、侵权人生产出来的侵权产品的总价值计算“重大损失”；在侵犯经营信息中，包括了以侵权人所获利益7、权利人销售额的减少8、经营信息的形成成本9作为“重大损失”的情况。

　　2、宏观认定方法采用

　　笔者赞同大多数学者认为的应对“重大损失”的认定方法选择遵循“三步曲”原则，即首先选择“损失计算法”，其次“非法获利计算法”，最后选择其他方法，即在权利人的损失与侵权人所获得的实际利润都难以计算的情况下，才可以根据商业秘密本身的市场价或者同类产品的市场价结合具体的案情来认定损失的数额。

　　3、建立商业秘密刑事案件类型化体系

　　由于单一的损失认定方式无法相对准确地进行计算，因此，倡导建立商业秘密刑事案件类型化体系，即应当根据不同的情况区别对待，确定不同的计算模式。

　　类型化的基础建立在将商业秘密中技术信息与经营信息区别适用计算的方法。以下，笔者以商业秘密公开程度为类型化分类标准，使损失额计算更加科学合理，也能有据而逐渐加强保护商业秘密的程度。

　　3.1 侵犯技术信息的“重大损失”计算模式

　　3.1.1 商业秘密未公开：单纯非法获取他人商业秘密，未作进一步使用

　　此种情况下，商业秘密可以说只是遭受窃取，却尚未产生任何进一步的损失后果。

　　有学者认为应当根据侵权行为人是否为竞争者来讨论损失额计算模式，笔者认为这种讨论并无实际意义。首先，既然侵权行为人进行了窃取行为，那么自然是对秘密内容有所了解，有意将其窃取而为自己或他人所用，是否为竞争者的身份之争不应当成为定罪量刑依据。其次，仅有行为而无实质损害结果，即使有一定主观恶性，但毕竟未出现法定结果，可比对“未遂犯”从轻、减轻处罚。笔者认为，在综合平衡原被告利益的情况下，应将此种情况归入民事调整范围，于法于理都不应当入刑。

　　再有其他学者主张应当根据行为人将来对该商业秘密的处分心态来确定权利人可能受到的损失，笔者认为此种主张在司法实践中认定过于困难，也不予以采纳。

　　3.1.2 商业秘密未完全公开：非法使用他人商业秘密，或者非法允许第三人使用该商业秘密，或者向特定的人披露并由其使用在这三种情况下，商业秘密并未进入公知领域，商业秘密的商业价值和使用价值还没有全部丧失。权利人因侵权行为所受的损失只表现为竞争优势的部分减少，具体表现为权利人市场份额减少、收入和利润的降低即上文叙述的直接损失，以及未来潜在经济利益的减少即间接损失，因此不宜用商业秘密本身价值来计算损失额，因此笔者主张以下计算方法：

　　首先，如果侵权人只是自己使用他人商业秘密，而尚未向他人披露，则可以直接以侵权行为人因侵权所获利益来确定损失额。众所周知，我们提倡的是首先运用权利人实际损失进行计算，但是权利人的实际损失这个概念在司法实践中操作性非常差，它过于笼统、概括，不得不以其他概念替代，因此我们主张以侵权所得来确定。而实践中，由于案情复杂程度加上经济领域的操作无序性，侵权所得也不是如此容易就能确定的，于是以侵权人的销售收入减去权利人的成本、以侵权产品的销售收入乘以同行业的平均利润率、以侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均利润率来确定侵权所得也应当是被容许的。

　　然而，此处有学者认为，“以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提”，即在相同产品的市场中，具备该技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系，侵权人生产侵权产品所获得的利益原本就应当归属于权利人，如此才能将侵权所得归为损失额。

　　该学者全面考虑了造成权利人产品销售量减少或价值下跌的因素，包括权利人自身不当市场行为、市场供求关系变化、销售季节变化等各个方面，在理论上来说具有严密的逻辑性和完备性，但是笔者认为以上观点实践操作意义不大，如此的举证标准实在太难为当事人了，不利于保护权利人的利益，因此笔者建议，损失额的认定可以在一定比例内将侵权所得进行折算，具体的折算比例还是应当根据实际应用进一步深究、讨论的。

　　其次，如果行为人进行后续行为，将信息披露给了第三人或特定人，那么我们可以在以上侵权所得利益的基础上，再将转让费计算在内，并且第三人是否实际使用并不影响转让费的计算。

　　商业秘密的许可使用费的计算，在类似商业秘密的交易市场发达的情况下，一般采用现行市价法；如果在无市场依据或市场依据不充分的情况下，一般根据技术、产品发展前景、市场竞争状况等因素，在商业秘密价值的1/10至1/3之间确定许可转让价值。

　　并且，在以上损失额的计算过程中，笔者建议采取“就高不就低”的原则，一方面规定采取数额最高标准，对司法裁判起了指引和导向作用，以最大限度保证司法统一和制度正义，另一方面是主张司法机关采取最有把握的方案以保证个案正义。

　　然而，我们需要注意这样一种实际情况：在司法实践中，侵权行为人在利用非法获取的商业秘密生产出产品投入市场的初期，为了尽快打开市场，其卖出价格可能低于正常价格，甚至零利润、负利润销售，这时根据侵权人的记账依据或实际销售情况计算出的利润是不能客观反映权利人的实际损失的，甚至有时侵权人的记账依据或实际销售情况根本无法发现或确定。此时，侵害人侵权产品的销售数量可以衡量权利人直接损失的市场份额，因此，可以将侵害人销售产品的数量乘以权利人该产品的平均单位利润值作为权利人的直接经济损失。

　　同时，在向第三人披露转让方面也存在上述的减免甚至无偿转让问题，则应当以该商业秘密的正常市场转让价或者许可使用费来计算“重大损失”。

　　3.1.3 商业秘密完全公开：通过非法手段或者合同关系获取商业秘密后进行公开

　　此种情况下，侵权人通过非法手段或者合同关系获取商业秘密后，将商业秘密进行公开，客观上使商业秘密彻底丧失价值性。而有的学者还提出应当根据侵权行为人的行为是否导致商业秘密所有载体灭失来区别对待。如果权利人对载体无法重置，那么侵害人造成权利人对商业秘密这项无形财产的所有权完全丧失，因此给权利人造成的损失就是整个商业秘密的价值。如果权利人对其可以重置，那么重置成本应作为给权利人造成的损失后果之一予以计算在内。

　　笔者认为以上讨论有借鉴意义，但是在此种商业秘密完全公开的情况下，直接适用“商业秘密价值”来计算损失额就已经是较为合理的了。至于损害的进一步结果，即是否导致载体的完全灭失、重置的成本问题，虽然重置确是由侵权人导致的，费用应当由侵权人承担，但是这个重置结果并不应当计算入刑事损失额中，侵权人对损害结果的主观心态只是及于“公开”这个范围，是否重置、是否能重置已经不在他的心态范围内，因此此部分内容应当归入民事调整范围，由当事人再协商，而不是强制归入刑事损失结果认定范畴。

　　而上述的商业价值应当由鉴定机构结合商业秘密研发成本、利用周期、市场竞争的程度、市场前景、经济价值利用大小、新颖程度等因素综合评估确定。

　　3.2 侵犯经营信息的“重大损失”认定模式

　　对于侵犯经营信息的行为，有人主张也可以根据上述情况进行分类从而确定不同的计算方案，“对于经营信息连同载体被侵权人获取而致使权利人完全丧失其商业秘密的，权利人的损失就直接表现为特定业务流失所可能产生的预期收益，因此损失数额的计算一般应当以权利人的预期利润为依据较为妥当。”“对于权利人并未丧失其商业秘密而可继续使用的，则应根据侵权人知悉、掌握商业秘密内容的程度，以权利人丧失的竞争优势或领先时间来折算。”“在权利人损失额和侵权人获利额均难以确定的情况下，可以权利人预期的利润减去权利人因自行使用商业秘密而业已实际获取的利益进行认定，即以预期利润的减少额作为损失数额。”也有人主张在认定时，只有一个标准相对合理公正，可供选择，即以侵权人因侵犯商业秘密所获得的实际利润来计算。

　　需要说明的是，实际上，不可能存在一种认定模式可以涵盖任何侵犯商业秘密个案出现的情况，极其周延地解决实践中的任何问题。然而类型化认定模式不仅给司法理论和实务部门在定罪方面提供了一个新的思路，而且有助于此类案件的量刑规范化，这种思路的拓展才是类型化认定模式较之于既有模式最大的创新和价值所在。司法实践中，司法机关可以依据罪刑法定原则和我国侵犯商业秘密案件刑事政策的要求，通过能动司法不断补充更新，力求创新更加合理的认定模式从而适用某些复杂个案，以完善类型化的综合认定模式。

　　注释：

　　1 参见单海玲：《我国商业秘密刑事救济困境的成因分析与对策研究》，载《法律适用》2006年1、2期，第54页。

　　2 参见陈兴良：《侵犯商业秘密罪的重大损失及数额认定》，载《法律适用》2011年第7期，第33页。

　　3 根据最高检于1999年发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》和2006年发布实施的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》来看，就已经将有关损失分为直接和间接来认定。

　　4 参见谢清波：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”之界定》，载《江苏警官学院学报》2010年3月刊，第18－19页。

　　5 张新雪：《侵犯商业秘密罪“重大损失”认定模式的批判性考察与再提出》，华东政法大学硕士学位论文，第12页。

　　6 刘秀：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定》，载于《中国刑事法杂志》2010年第2期，第50-54页。

　　7 参见山东省青岛市中级人民法院(2006)青刑二终字第4号判决书。

　　8 参见安徽省广德县人民法院(2007)广刑初字第39号判决书。

　　9 参见江苏省徐州市中级人法院(2006)徐刑二终字第70号刑事裁定书。

　　文/陈缘缘