也谈律师会见权进步之缺陷

　　【摘要】律师会见权是我国律师辩护制度的首要权利。新刑诉法规定，律师只要凭三证即可会见犯罪嫌疑人、被告人，同时会见不受监听。新法的规定，使得司法实务当中看守所律师会见大量涌现，和律师加大了个案会见的次数与频率，由此也出现了一些新的问题。

　　【关键词】律师会见权；进步；问题；缺陷

　　一、律师会见权之进步

　　2013年1月1日实施新刑事诉讼法，新法对律师会见权作了规定：辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信；辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查阶段会见应当经侦查机关许可；辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

　　至此，我国新的刑事诉讼法是对原来老刑诉法与律师法的概括总结，妥善的处理好了律师会见难问题，也即当前外界有人称之为“无障碍”会见权。那么新刑诉法对于律师会见权有哪些具体进步呢？

　　1、会见的时间前移。新法规定在“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人”。这规定，与老刑诉法规定，比较一下就是把“讯问”这个词的后面去掉了一个“后”字，也就是使得律师真正在犯罪嫌疑人第一次讯问时刻起即可以委托辩护人了。

　　2、会见权律师身份规定。新刑诉法第33条规定：“在侦查阶段，只能委托律师作为辩护人”。据此规定，侦查阶段只能是“律师”才能受托人主体介入到刑事诉讼中来，同时规定，侦查阶段也是称谓“辩护人”。因此，可以这样说，侦查阶段辩护律师，已享有可以对案件实体部门作出处理的“辩护人”的权利。另外，新法第37条规定了：辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见。这里特别指明的是律师，其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同嫌疑人、被告人会见。同时作为律师的辩护人主体，可以同在押人会见和通信，无需许可。

　　3、凭“三证会见”硬性规定。新刑诉法第37条作了会见程序上的硬性规定，辩护律师只要凭三证“执业证”“律师事务所证明”“委托书”即可要求会见在押的犯罪嫌疑人，看守所必需安排。，这样一方面：就排除了侦查机关的批准和安排，原老刑诉法规定，律师会见需由侦查机关安排人陪同，侦查机关以此为由限制了律师会见。为了解决律师会见难问题，经多年的努力，法律界终于迎来了律师会见的“春天”，无需经过侦查部门这一道坷；另一方面，律师办理会见只要凭三证即可办理；再者，会见直接向看守所提出，即直接向羁押部门提出，无需向侦查部门提出，同时规定了看守所应当在48小时之内安排。也就是说会见应当安排，只是时间可以延长一天。

　　4、会见不受监听。新刑诉法吸收了2007年律师法的规定，明确律师会见“不被监听”。这样规定主要考虑到律师会见的实际效果问题，如果会见犯罪嫌疑人时被监听，就会使得嫌疑人、被告人顾虑重重，不敢对律师讲案件的真实情况。会见不被监听，包括不得派员在场，也不得进行秘密录音。老刑诉法时，律师侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关派员在场，不仅在场看着律师会见情况，还监听律师交谈什么内容，并现场阻挠即或中断律师会见。因此，新刑诉法比起老刑诉法是重大进步。

　　5、三证会见的例外。新刑诉法明确了三类案件：一类是危害国家安全犯罪，二类是恐怖活动犯罪，这与国际其它国家通用做法相当，三类是特别重大贿赂犯罪，这里特别重大贿赂根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则》第45条规定，涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上的，犯罪情节恶劣的、有重大社会影响的、涉及国家重大利益的，属于特别重大贿赂犯罪情形。对于这三类案件，侦查机关应当事先通知看守所，律师提出会见的，应当经过侦查机关许可。也即这三类案件，律师会见需先向侦查机关提出申请，侦查机关可以许可你会见，也可以不许可你会见。

　　二、律师会见权进步之缺陷

　　新刑诉法对律师会见权保障作了立法上的进步，司法实务中律师加大了个案会见的次数与频率，看守所律师会见也大量涌现。但新法在进步的同时也有保守规定，笔者认为有如下之处：

　　1、辩护人帮助、隐匿和毁灭证据，立法文字表述不明

　　我国新刑诉法第42条规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反该款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这条规定，是对我国《刑法》第306条的补充规定。

　　这条规定，有如下表述不明之处，国家立法部门亦没有出相关司法解释。

　　第一、辩护人不得帮助嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据，何为隐匿、毁灭、伪造证据？怎样就是隐匿、毁灭、伪造证据？尚无明文实施细则。也就是说，在适用起来，凭侦查人员的主观心证来适用。那么伪造证据，需辩护人必需主动“有行为”才能实施，单独通过律师会见，涉嫌通过行为上“付出行动”伪证的可能性不大；但是，对于隐匿、毁灭证据，单纯律师会见也可轻易涉嫌该犯罪行为，例如：律师会见犯罪嫌疑人以后，需同家属见面，交流案件会见情况，律师把会见的内容一定程度上会告知家属，但家属根据嫌疑人所述的，或嫌疑人传出的某个信号（这里有时律师也有被利用的），实施了某个行为，这种情况，律师是否涉嫌隐匿、毁灭证据的共犯呢？

　　还有，有些时候来到律师事务所办理委托手续的犯罪嫌疑人家属同时也是同案犯，这类罪行很多，如贩卖毒品罪，很多嫌疑人家属全是同案犯，非法持有枪支弹药犯罪，家族性质的盗窃犯罪等，这些犯罪同案犯通常也是亲属，亲属来办理委托手续，在律师面前未必会说真话，他们只会为他们的利益，要求律师会见，将会见结果告诉他。当律师将会见结果告诉他们时，是否就已涉嫌了该隐匿、毁灭证据行为。有些时候，有经验的律师，也明知道委托人即就是同案嫌疑人，那么告诉他们结果是否构成该述的行为。

　　更有甚者，还要求律师传话给嫌疑人，传的内容甚至是直接影响到定罪量刑的机密；更甚者，有的亲属还要求律师会见嫌疑人时，需教犯罪嫌疑人如何说话，如何的对付侦查，如何的逃避法律追究等等。

　　第二、串供规定情况的模糊。实践情况中，有一些共同犯罪的案件，同一案的几个犯罪嫌疑人家属往往也都聘请同一个律师事务所律师担任辩护人。当辩护人都会见嫌疑人或被告人以后，多多少少在办公室相遇时会谈到该案件的会见情况，另外，有的律师事务所是从事专业刑辩的律师所，有案件讨论会议机制。当拿出该案讨论时，全体会见的律师都在场讨论。这种情况，当律师返回再会见自己的犯罪嫌疑人时，自觉不自觉的就同嫌疑人交谈到律师所讨论的情况内容，这种情况能否说是涉嫌串供。还有，目前的律师法规定中，又没有限制一个律师所的律师不能同时担任同案不同嫌疑人的辩护人。因此，这一块也成了隐性落入“串供行为”的空白区。

　　第三、其他干扰司法机关诉讼活动的行为模糊。其他是对有可能出现情形的概括，当司法机关认为律师的行为干扰司法机关诉讼活动时，就可以套用该条的规定，比如：律师会见中的，帮助犯罪嫌疑人合理避罪，这种情况究竟违法不违法，犯罪不犯罪，也没有具体明确规定。律师会见不受监听，既然不受监听，律师就有可能什么都同嫌疑人交流沟通，包括合理避罪，或不正当教其避罪情形。一旦有一天，犯罪嫌疑人为了立功，出于对辩护人的报复，也有可能指认律师教其避罪，从而是否构成该条其他干扰司法机关诉讼活动的行为呢？

　　因此，我国新刑诉法第四十二条的规定，一定程度上就成了律师会见权隐性风险的规定，也即圈在律师头上的隐性套。要么不适用，一旦适用了辩护人还是套得上这些条款。

　　2、律师会见谈话内容，缺乏规制

　　如前所述，律师会见受刑事诉讼法第37条规定，已不受监听。不受监听，既包括形式意见上的人为在旁边或安装设备监听，也包括实质意见上的对律师与犯罪嫌疑人、被告人交流沟通的内容进行监听。这样势必对于律师与犯罪嫌疑人、被告人沟通的内容是处于真空状态下的，无从监管。我国的刑事法律对此并无明文规定，部门法律也没有明确要求。我国的律师法虽然规定了一定的律师执业纪律和职业道德，但对于此是缺乏规制的。

　　任何的事情，缺乏规制，就会有负立面的树立和影响。而对于该项内容国家立法上，并非对于律师是完全放得心下的。又有比较笼统的规定即刑法第306条。可以相信，我们的国家在短期内，对于律师是不会完全放心的，理由就是我国特色的社会主义，我国特色的国情。

　　3、侦查阶段，辩护人成伪证罪隐患

　　侦查阶段是辩护人介入案件的关键。我们说一宗案件越在前面，越容易被法律正当的营救。因为越往前面，案件的真相还不完全明确，侦查部门掌握的相关证据还不是完全充分，同时侦查部门投放的精力的司法成本还不是太高。因此，这个时候，一些案件也容易被辩护人发现真相——即犯罪嫌疑人是冤枉的，这是也律师努力的方向。

　　新的刑事诉讼法第33条规定了侦查阶段，犯罪嫌疑人也有权委托辩护人。但是这里的辩护人，只限于律师作为辩护人。因此，就法第一次将律师在侦查阶段同样赋予了像审查起诉、审判阶段一样的权利，同之称谓为“辩护人”。也就是具备了“辩护人伪证罪”的条件。

　　律师努力的方向正在逐渐从审判阶段的努力往侦查阶段的努力发展。尤其是新刑事诉讼法规定了案件“批捕”程序，律师有权全力参与后，律师对于一宗案件一方面向侦查阶段争取取保候审，另一方向争取在检察院审查批捕阶段将犯罪嫌疑得到“不批捕”，从而得以释放。

　　这样，律师在侦查阶段努力的方向就会着眼于，犯罪嫌疑人在案件实体内容上是否认定得了犯罪？但是这个时候律师主要工作是通过律师会见来了解案情，以及再会见来完成辩护工作的，当然，律师还可以外围调查取证。这个时候律师是看不到案卷的，因此，这个阶段，律师会见起着辩护职能“顶梁柱”的作用。

　　4、律师录音、录像和拍照权缺失。

　　我国刑事诉讼法没有明文规定，律师会见可以同犯罪嫌疑人录音、录像和拍照。在实务当中，律师去看守所会见时，看守所都会要求律师把通讯设备锁进一个柜子里，以防止辩护人携带手机入场，一是防范律师将手机交予嫌疑人打电话出外面，二是防止律师用手机拍照和录音、录像等。因此，律师会见是“裸会的”，就只能带笔和纸，用作记录，其余的都不行。这样使得，律师会见犯罪嫌疑人没有其它第三者证据，特别是电子数据证据来固定会见全过程。万一哪一天，犯罪嫌疑人要冤枉律师非法会见，出现刑法第306条伪证罪情况，律师有理说不清楚。

　　根据我国新刑诉法第121条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或录像，对于可能判决无期、死刑的案件或其他重大犯罪案件，应当对讯问的过程进行录音或录像”。另外，人民检察院《刑事诉讼规则》第25条也规定，讯问犯罪嫌疑人，可采用录音、录像的记录方式。按照这些规定，侦查部门公安、检察对于自办案件讯问嫌疑人、被告人的过程是可以录音、录像的，那为什么律师会见犯罪嫌疑人、被告人就不可以呢？

　　综上所述，笔者认为控辩平等是我国必将的一个刑事司法体制改革方向，如果不能确保控辩平等，以职权主义为主司法模式就难确保司法公正，难免冤假错案。律师会见权是律师介入刑事诉讼中首先要行使的权利，对于抑制刑讯逼供具较大的作用。新刑诉法对于律师会见权的保障作了较多进步性的规定，但也是持谨慎观望态度的，如果不将辩护人在影响到司法公正中占据重要地位，律师会见权进步之缺陷在短时期之内是无法改善的。

　　参考文献：

　　[1]陈兴良.判例刑法学（教学版）[M].中国人民大学出版社，2012.

　　[2]田文昌，陈瑞华.刑事辩护的中国经验[M].北京大学出版社，2013.

　　[3]何家弘.证据学论坛[M].法律出版社，2011.

　　[4]金晓盼.论我国辩护律师权利的完善[D].硕士学位论文，辽宁大学，2013.

　　[5]李思睿.侦查阶段律师会见权研究[D].硕士学位论文，沈阳师范大学，2011.

　　文/张元龙