特殊盗窃行为探析

　　【摘要】随着社会的发展，一些特殊的盗窃犯罪现象不断涌现，如使用盗窃、网络盗窃、单位盗窃、利用ATM机盗窃。这些特殊犯罪在某种程度上是对传统盗窃犯罪理论的冲击。司法界呼吁刑法学界对盗窃罪作出新的理论发展。因此，加强对这些特殊的盗窃犯罪的研究，对于刑法理论和司法实践均有重要意义。

　　【关键词】特殊盗窃行为；使用盗窃；网络盗窃；单位盗窃；利用ATM机盗窃

　　恩格斯曾经指出：“从动产的私有制发展起来的时候起，在一切存在着这种私有制的社会里，道德戒律一定是共同的，那就是“切勿偷盗”。在法律创设的所有权保护制度上，各国法律都规定了多种侵财犯罪，其中盗窃罪是侵财犯罪中最为普遍、常见的罪名。随着社会的不断发展，一些特殊的盗窃犯罪现象不断涌现，主要有使用盗窃、网络盗窃、单位盗窃、利用ATM机盗窃。这些问题不仅是理论界的问题，也是司法实务界的问题，因此本文将对这些特殊的盗窃犯罪行为进行具体的分析。

　　一、使用盗窃

　　我国刑法没有规定使用盗窃罪，最高人民法院于1997年11月4日《解释》虽未正式规定“使用盗窃罪”一词，但是从其立法精神来看却有限制的承认了使用盗窃罪。该《解释》第十二条明确规定“：为实施其他犯罪盗开机动车的盗窃罪和实施的犯罪数罪并罚，实施犯罪后返还的盗开车辆行为作为从重情节；为练习开车、游乐等目的多次偷开机动车并丢失的论以盗窃罪，偷开机动车并发生交通事故的按交通肇事与盗窃罪并罚；偷开机动车并造成车辆毁损的论以毁损公私财物罪；偶尔偷开机动车的，情节轻微的，不应论以盗窃罪。”

　　通过对我国现行司法解释的分析可以看出问题的症结在于：对于可罚的使用盗窃行为如何定罪处罚。上述司法解释的尴尬都是由于立法对此没有明文规定，而司法解释又无力解决所导致的。使用盗窃是我国近年来日益受到关注的问题，可罚的使用盗窃行为是确实存在的，我们可以通立法的方式予以解决。因此，笔者建议，可以借鉴国外刑事立法的经验，在刑法中增设“使用盗窃罪”来解决使用盗窃行为产生的纷争问题。

　　二、网络盗窃

　　网络虚拟财产是一种数字化、非物化的财产形式。广义上的网络虚拟财产包括网络游戏、电子邮件、域名、网络寻呼等一系列信息类产品。通常所说的网络虚拟财产一般是狭义的概念，也称之为网财、虚拟财产，是存在于网络游戏空间，属于特定游戏参与者的财物，包括游戏账号等级、累积的虚拟货币、装备、宠物等。[1]

　　网络虚拟财产具有以下特征：第一，拟制性。网财不存在于客观实在的空间，而是以数字技术作为存在基础，以二进制的逻辑结构作为存在空间。其表现形式为符号、颜色、图像等。第二，不稳定性。虚拟财产会因技术安全隐患、电脑病毒、黑客攻击、游戏运营商终止经营等因素而灭失，凝结于其中的游戏者劳动价值也处于不稳定状态。第三，可交易性。网络交易途径有两个：第一种是在网络世界通过游戏炼级的方式，不断提高自身虚拟货币数量、经验值、等级、装备规格等。第二种是通过交易的方式获得装备、级别积分等。第四，客观性。游戏设有既定的规则与运行程序，虚拟财物的性质功能也是设定的，玩家必须遵守网络潜规则和游戏规则才能进行游戏，获取虚拟财产。第五，依附性。虚拟财产的存在依附于一定的游戏程序设置，与特定游戏者挂钩，关键在于玩家游戏资格是否存在，运营商是否维持游戏运行。第六，有用性。玩家通过虚拟财产所代表的身份、等级获取现实世界所没有的精神满足和荣誉感、认同感；通过虚拟财产的交易获取现实世界的物质回报。

　　笔者认为，虚拟财产属于法律意义上的财产，它包含有价值、使用价值、交换价值这几个关键要素，并具有稀缺性、可交易性、可支配性等特征，应当将之作为法律保护对象。盗窃他人的虚拟财产，是指行为人采用非法手段获取他人游戏账号和密码，并进入他人的游戏账户，窃取存贮其中的武器、装备、宝物、货币等虚拟财产。由于网络财产的虚拟性，网络财产所有权人不必像传统方式一样占有财产，而可以通过其他方式享有财产所有权，如控制账号和密码即可支配财产。行为人通过窃取、拦截、控制、破坏权利人账号和密码，导致所有权人失去虚拟财产的支配权，即可认定其非法占有他人财产。网络游戏中盗窃虚拟财产行为虽具有智力性、虚拟性的特点，但与现实生活中盗窃一般财产行为的本质相同。盗窃虚拟财产具有社会危害性，可以盗窃行为定性。

　　三、单位盗窃

　　所谓单位盗窃，是指单位的法定代表人、代理人或其他直接责任人员，为谋取单位利益，经单位集体研究决定或由单位负责人决定，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。单位盗窃行为能否定罪成为当前司法实践中一个争议焦点。最高人民检察院早在1996年就做出了《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》(以下简称1996年《批复》)，其中规定：“单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大，影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照盗窃罪依法批捕、起诉”。之后，最高人民检察院于2002年8月13日施行的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》(高检发释字〔2002〕5号，以下简称《批复》)更加明确地规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”2002年公布的《批复》施行后，1996年《批复》就自行失效。但仔细分析，该批复仍面临尴尬境地。具体表现为：第一，将单位盗窃以自然人犯罪论处，无法完全实现社会正义，人们内心并不能完全接受。第二，从最终的效果来看，《批复》确立的处罚模式易侵犯公民权利，有损刑罚的公正性。单位实施盗窃却只追究直接责任人员，这是对公民权利的侵犯，有损刑罚的公正性。[2]也就是说盗窃犯罪的处罚应当坚持行为与刑罚相对应的原则，虽然单位盗窃犯罪的主要责任在于直接责任人员，但具体实施盗窃行为的主体不一定就是直接责任人员，从这点来看，单位盗窃犯罪只处罚直接责任人员的做法确实不够全面与公正。

　　四、利用ATM机盗窃

　　随着经济的不断发展，人们对货币的使用方式越来越多。为了方便人们更加自由的支配自己的货币，ATM机被广泛的运用。谈到利用ATM机故障恶意取款行为我们就不得不提备受关注的许霆案。2006年4月21日，许霆与郭安山利用ATM机故障漏洞取款即每扣掉卡上一元钱就可以取出1千元，许取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。事发后，郭安山主动自首被判一年徒刑；而许霆潜逃一年落网，2007年12月一审被广东市中级法院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广东市中院重审；3月31日，许霆被判处五年有期徒刑，除退赔恶意取得的款项外，还需缴纳两万元罚金。

　　许霆案一审判处无期徒刑后在社会上引起极大的反响，对于法院认定的许霆构成盗窃罪法律界有着不同的意见。第一种，认为许霆的行为构成盗窃罪。持该种观点的学者认为许霆的行为具有秘密性并且侵犯了银行的财产所有权，其行为符合盗窃罪的构成要件。第二种，认为许霆的行为构成诈骗罪。由于人工智能发生故障，取款机不能正确识别。而行为人明知取款机故障，利用其识别不能而连续多次取钱，这个行为符合诈骗罪的特征。第三种，认为许霆的行为构成侵占罪。持该种观点的学者认为许霆的行为是代为保管银行的财物，后拒不退还的行为。第四种，认为许霆的行为无罪，而是民法上的不当得利。持该种观点的学者认为银行和储户的关系，本质上看，还是一种合同关系，双方是基于特定的契约而达成的合意。

　　笔者认为，首先，客体要件：许霆利用ATM机故障取出17.5万元现金，多取的17.4829万元并不属于她所有，许霆多取了17.4829万元现金并带走，使该笔资金脱离银行的掌控，已构成侵犯银行经营资金的所有权。其次，客观方面：许霆的行为是否构成盗窃争议最大就在盗窃罪的客观方面。在本案中许霆也承认其取款的时候认为银行并不知情。那么根据我国刑法的通说许霆的取款行为具有秘密性。并且银行虽然有记录和监控录像但并不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，它们只是事后让财物占有者知道情况的证据。另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质。再次，主体要件：许霆是年满十六岁的完全刑事行为能力人，符合盗窃罪的主体要件。最后，主观方面：许霆明知是银行所有的财物，以非法占有为目的实施窃取财物的行为。在这里许霆曾辩解说自己是替银行保管财物，没有想占有这笔钱。但是从许霆实际的行为可以看出其在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。取款后携款潜逃一年之久，且将这笔巨款挥霍殆尽，非法占有之目的明显。综上所述，笔者认为许霆的行为符合盗窃罪的构成要件成立盗窃罪。

　　参考文献：

　　[1]董永森，陈际红.信息网络与高新技术法律前沿[M].中国民主法制出版社，2005：81.

　　[2]季兴彪．网络盗窃罪的认定[J]．计算机与网络，2007（14）：19．

　　文/张慧霖 鄢惠凤