论避风港原则中链接服务的范围

　　【摘要】避风港原则保护的链接服务是站外链接，但又有所区分。本文在厘清深度链接与一般链接的关系上，认定深度链接并不在避风港原则保护范围，并对这一问题的原因进行分析，最后笔者对深度链接问题的提出了一些思考和建议。

　　【关键词】一般链接；深度链接；避风港原则；

　　链接是网路的基础，整个网络的大厦就是以链接为基石堆砌而成。可以说网络的世界就是链接的世界，网络侵权的背后实质就是对链接的定性问题。我国《信息网络传播权保护条例》（简称“条例”）第23条1规定了提供链接服务的网络服务提供者可以适用避风港原则得以免责，司法实践中很多网站将这一规定用作了网络侵权的“挡箭牌”，比如视频网站认为其提供的链接只要权利人发出合格通知后删除链接就可以免责，时下“今日头条”软件也利用该条例第23款的避风港来进行抗辩，笔者认为这是对避风港原则的错误解读甚至是滥用，不是所有网站提供搜索或者链接服务都能进入避风港。

　　一、避风港保护的链接服务

　　我国条例使用是“链接服务”这一概念，参与制定该条例的工作者有权威的解释，“本条例所称链接服务，是指网路服务提供者在所属网站提供的某信息标题后放置存放该信息详细内容的网络地址，用户点击该标题后，网络服务提供者自动给用户提供出该信息的内容。该信息既可以存放在本网站上，也可以存放到其他网站上。2”根据该释义，信息内容放在本网站和其他网站可分为站内链接和站外链接，而网站能根据避风港规定免责的只能是站外链接，即为服务对象提供链接服务者。

　　“深度链接”并不是一个法律概念，这一概念是在司法实践中得以被发现，重庆市高级法院给出了定义，在其判决书中3认定深度链接最基本的特征是内容来源具有隐蔽性，即直观上用户会将信息内容的来源误认为是最初浏览的网站。相反，对于一般链接，用户能够很直观地知道设链者和服务对象之间建立的链接服务，设链者直接显示一般链接的标志，用户通过点击一般链接的指令访问被链接对象，所以一般链接具有显而易见性和公开性。

　　二、避风港原则不保护的原因

　　避风港原则保护链接服务的法理依据在于技术中立原则和利益平衡原则的考量，一方面要促进网络传播的技术发展，另一方面要平衡权利人和社会公众对信息的获取。但司法实践中随着链接技术的发展，出现了深度链接行为引发的问题，笔者认为我国《信息网络传播权保护条例》中受避风港保护的链接是指站外链接中的一般链接，而非深度链接。

　　从避风港原则保护链接的特征上看，避风港原则所保护的链接服务具有显而易见性和公开性，这也佐证了红旗标准是判断避风港原则的主观标准。条例第14条规定了权利人向网络服务提供者发出通知的权利，这一权利实现的前提是权利人知道该链接服务的存在。

　　三、对深度链接侵权的思考

　　司法实践中网络服务提供者面临被起诉风险时往往将责任推给最终被链接的网络服务器。因没有权利人发出通知删除链接，即便是权利人发出通知也寻找不到被链接网络服务器的所有者，所以最终网络服务提供者被告上法庭，但结果是权利人的损失仍然得不到保护，权利人对于主张深度链接侵权上的权利此时已经被法律所空置。避风港原则的设立初衷是不苛责中立的技术服务商承担过重的责任，最终避风港却演变成了网络服务提供者肆无忌惮侵权的保护伞。

　　对于法官审判的自由权而言，网络服务提供者适用避风港原则免责已成为行业惯例，这一原则被滥用与法官审判的自由裁量权有着密不可分的关系。我国在2014年新颁布的司法解释4就对法官认定避风港原则主观要件的因素进行了规定，但这些因素也只是给法官提供了判断的依据，更可况该司法解释对权利人发出合格通知进行了限定5，使得权利人维权之路难上加难。

　　对于网络服务提供者而言，网络链接服务要规避风险。链接服务是实现网站上内容服务的重要技术手段，同时在经济利益的促动之下，既可以给本网站也可以给最终被链接对象的网站带来可观的广告收益。因此，设链者避免侵权应当注意以下几个方面：

　　第一，任何链接服务都要经过被链接对象的同意，有其是深度链接的情况下。对于涉及到被链接者的汇编作品，也要征得他人统一，使用汇编作品经得被使用人同意是我国著作权法的基本要求。

　　第二，尽可能完善法律手续，书面签订许可合同。特别在深度链接问题要上明确著作权风险与责任的分担。未经被链接者同意网络服务提供者擅自设置链接的行为，不仅侵害了原著作权人，更侵害了被链接者的汇编作品著作权或者信息网络传播权，这已经不在避风港原则保护的范围之内了。

　　四、结语

　　避风港原则对于链接服务的保护旨在于维持技术发展和平衡权利人和社会公众的利益，不可能也不应该被网络服务提供者用作侵权的挡箭牌。深度链接行为通过浑水摸鱼的方式进去避风港，会导致网络堂而皇之地侵权。理解避风港原则在链接服务的保护范围，对于理论界和实务界无疑具有重要意义。

　　注释：

　　1 《条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

　　2 张建华主编，《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社，2006年版，第56页。

　　3 参见（2008）渝高法民终字146号。

　　4 参见《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条：人民法院认定网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错及其程度，应当综合以下因素：

　　（一）转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务；

　　（二）所转载信息侵害他人人身权益的明显程度；

　　（三）对所转载信息是否作出实质性修改，是否添加或者修改文章标题，导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性。

　　5 参见第5条：被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：

　　（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；

　　（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；

　　（三）通知人要求删除相关信息的理由。被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。

　　文/孙萍