论我国不安抗辩权的适用条件

　　【摘要】不安抗辩权制度是目前普遍应用于大陆法系国家的一项法律制度，其作用是为了保障合同当事人的合法权益，有效避免合同风险。我国的《合同法》当中也同样引入了这一制度，与其他国家的法律规定相比较具有我国的特色。2002年德国修订民法典的时候，对不安抗辩权制度做出了较大程度的修订。因此本文有必要通过德国新旧法条的比较，进一步探讨我国不安抗辩权如何适用的问题。

　　【关键词】不安抗辩权；适用条件；合同法

　　随着经济贸易的发展，“一手交钱，一手交货”的交易模式逐渐落后于时代潮流，越来越多的合同采用了非同时履行的交易模式。正是由于合同履行的异时性，这便导致了先履行合同义务的当事人的风险的加大。为了维护合同中先履行义务一方当事人的利益，在大陆法系国家逐步建立了不安抗辩权制度。其作用是维护合同当事人（尤指先履行义务的当事人）的合法权益，体现了交易的公平性，是一项非常重要的法律制度。

　　一、不安抗辩权涵义的界定

　　不安抗辩权是大陆法的概念。旧《德国民法典》第321条规定：“因双务契约负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但若出卖人提供到期支付的保证则不在此限。”1我国台湾地区关于不安抗辩权的规定，位于其“民法”第265条，即“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”2通过对德国法与法国法二者比较来看，德国法对不安抗辩权的规定比法国法更为广泛，德国法赋予所有的双务契约均可适用，而并非局限于《法国民法典》中所规定的仅在买卖合同之中适用。法国法关于不安抗辩权的规定侧重于保护出卖人的利益；而通过对德国及台湾地区关于不安抗辩权的规定，我们不难看出，二者仅在措辞上稍有差异，其基本意思是一致的。

　　所谓不安抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。3我国《合同法》第68条关于不安抗辩权的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　仔细分析即可得知，我国《合同法》上之不安抗辩权已非大陆法系原有意义上之不安抗辩权。传统意义上行使不安抗辩权的前提条件是他方的财产于订约后明显减少，如《德国民法典》第321条之规定。而我国《合同法》规定的情形显然要广于“财产于订约后明显减少”这一框架，它包括了债务人的作为和不作为以及客观上债务人有形或无形资产的不良变动，其第四项更是给予了法官最大的自由裁量权，即根据具体情况进行裁量。

　　2002年德国民法典修订中，对于不安抗辩权的规定做出了重要修订，新的德国民法典第321条第一款对于不安抗辩权的规定为：“因双务合同负有先给付义务的一方，如果订约后得知其对待给付请求权因为对方欠缺履行能力而面临障碍，有权拒绝履行其负担的给付。对方进行了对待给付或者为其提供担保的，拒绝给付的权利消灭。”4这一修订明显突破了传统不安抗辩权的适用情形：将旧民法典中关于仅适用于“财产显形减少”这一范围进行扩张，即包括了一切可能导致“欠缺履行能力而面临障碍”的情形。这一点突破亦是对不安抗辩权的完善。

　　二、不安抗辩权的适用条件

　　关于不安抗辩权的适用条件，各国的规定有所不同，学者的观点也存在差异。在本文中笔者主要阐释在适用条件中学者观点有分歧的部分。总体而言，按照传统民法，不安抗辩权作为先履行一方当事人特有的一种权利，不安抗辩权的适用有以下几项条件：

　　1、须因双务合同而互负债务且存在先后履行顺序

　　所谓双务合同是指，合同当事人双方互付对待给付义务的合同。5也只有在双务合同中，才有可能使当事人之间的债务履行具有先后顺序之分。在双务合同中，当事人的给付为交换关系，一方的履行是为了换取对方的履行，这就使双务合同当事人之间的债务具有双务性。换言之，当事人之间的债务须构成对待给付关系，且存在先后履行顺序，即当事人并非同时履行其债务。单务合同，因不存在对待给付的问题，所以不能产生不安抗辩权。

　　2、当事人一方须有先履行的义务

　　须当事人一方先履行债务，即当事人一方有义务向他方先作出履行。不安抗辩权是在双方当事人有特别约定的异时履行的情况下发生的，正因为履行是在不同时间作出的，因此，先履行一方在对方有可能难以作出对待履行时，有权拒绝先作出履行。这很明显的说明了一个问题，即不安抗辩权是法律赋予先履行一方在符合法律规定的条件下方可享有的权利。不安抗辩权的设置，可以有效地防止先履行一方的利益受损害。

　　对于是否需要具备先履行义务的一方履行期届至这一条件，学术界存在着争议。对德国和中国台湾地区的传统意义上的不安抗辩权来说，当然须履行期届至，因为我们知道不安抗辩权的性质是抗辩权，那么在履行期届满前，给付义务并不发生，先给付义务人原本就有权拒绝给付，故也就不存在请求权。换言之，只有请求权存在，并已经实际提出才可能引起抗辩权。就异时履行的双务合同而言，也只有当先给付义务的履行期限届至时，后履行给付义务的一方才获得了请求其履行给付义务的请求权。因此，只有在给付义务的履行期届至，才存在行使不安抗辩权的前提。

　　值得探讨的是，有学者提出了新颖的观点，认为有必要将不安抗辩权的原理应当向履行期前延伸，应当在履行准备阶段就有权行使不安抗辩权。这样才能够防止因准备履行合同而造成的损失，并且，可以将适用主体从先履行给付义务的一方当事人扩展到所有当事人，即使是后履行给付义务的一方，也能根据情形提出不安抗辩权，中止履行准备行为。6这种观点认为不安抗辩权的发生有两种原因：一是因为履行期届满之时存在的不安而发生的抗辩权；二是在履行期届满前发生不安、现在已经除去但是当事人在不安发生后中止履行准备而须合理地顺延履行期的时间内的抗辩权。7履行准备期间发生的不安而导致的履行迟延，将不承担相应的违约责任。

　　笔者认为前述观点虽有一定的合理之处，这位学者应该是考虑到在履行准备阶段，一方当事人进行了大量的准备工作（在人力、物力、财力等方面均已进行很大的投入），而到履行期届至时，却发现对方已丧失履约能力的情形。此时，即使再行使不安抗辩权，这对一方当事人来讲也已经造成了一定的损失。因此，就有了将不安抗辩权的原理应当向履行期前延伸，应当在履行准备阶段就有权行使不安抗辩权的这种构思。但是这种情形是可以通过别的制度来寻求救济的，如预期违约制度。因此笔者坚定地认为，前述观点也存在着一些不足：首先，抗辩权是防御性的权利，是一种拒绝权。它的行使必须基于抗辩是由的客观存在，而非过去的不安。因此合同当事人不能因对方曾经有丧失履约能力为由，而对抗现在已恢复履约能力的当事人。合同当事人没有必要从合同订立时起到履行一直具备较强的履约能力，因为我们无法排除一些不良因素，再加上市场原本就不稳定，没有人可以预知结果。所以即使当事人在准备履行给付义务的过程中有可能存在一定时期内的财产减少或者丧失履约能力，但是只要到履行期届至时恢复其履约能力也就无需引用不安抗辩权来保护合同当事人。其次，若将不安抗辩权延伸至履行准备阶段，双方当事人都有可能在合同签订后开始不断监督对方的履约能力，一旦发现对方的经济状况或履约能力发生障碍，就中止己方的准备行为，这便加重了双方当事人的负担，延缓了交易速度，牺牲了效益原则。

　　3、后履行给付义务的当事人发生履约困难，有难为给付之虞

　　后履行义给付义务的当事人发生履约困难，有难为给付之虞是行使不安抗辩权的最直接的原因，但是何种情形才能够称之为履约困难，以及当事人行使不安抗辩权的法定事由是否一定要发生在合同成立之后这些问题，都是值得我们去深思的。但是通过2002年《德国民法典》的重新修订，似乎能够帮助我们更清晰的理解上述问题。

　　首先，我们先来探讨何种情形才能称之为履约困难，有难为给付之虞，换言之，如何认定“难以履行问题”。从各国立法上来看有两种不同的规定，一是将难以履行原则上限于支付不能的范围内，如《法国民法典》第1613条规定：“买受人限于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时”，可为难以给付。二是对难以履行的判定标准限于财产减少的范围。8如前面所述的旧《德国民法典》第321条的规定，和我国台湾地区位于其“民法”第265条的规定均显示出这一局限性。再来看我国《合同法》第68条的规定，具体列举了一方在履行后另一方将不能或不会做出对待履行的是由，由此看来我国《合同法》的规定要广于传统的不安抗辩权，亦打破了仅限于“财产显形减少”的这种规定。

　　德国民法典的此次修订中，对不安抗辩权的成立条件有所扩大，并不再局限于他方“财产显形减少”，而是扩大至对方“履行能力的欠缺”。这样的规定适应了目前复杂的交易活动，能够使不安抗辩权在更广泛的领域得到更好地适用，更能够维护先履行给付义务的当事人的合法权益。

　　其次，当事人行使不安抗辩权的法定事由是否必然发生在合同成立之后，立法上有不同的态度：一种观点认为该是由发生在合同成立以后，缔约时对方财产状况恶化，先为给付的一方往往可基于错误或欺诈而撤销合同。如果先为给付的一方明知对方财产状况恶化，仍与其缔约，也无特别保护的必要。若不知情，则可以通过合同的撤销或无效等制度加以解决。9另一种观点认为，不应绝对的把财产状况恶化这一法定事由固定在合同成立之后。第一，在订立合同时如果已经存在此种不安是由而相对人不知情，此种情况并非绝对由于相对人本身过失所致。按照一些学者的观点，先履行一方不能行使不安抗辩权，而只能通过合同的撤销或者无效制度解决，未免过于僵硬。第二，从制度功能上看，不安抗辩权制度留给权利人的余地较大，在先履行一方行使不安抗辩权之后，如果对方能够提供担保或者消除不安是由，则合同仍然可以继续。这较之于订约后发现订约前有不安是由而果断使合同无效这样的安排更加符合市场经济的要求，也更符合法理。10

　　笔者比较赞同第二种观点，即不能绝对化的认为行使不安抗辩权的法定事由必须发生在合同订立之后。我们应当考虑到对在订立合同时如果已经存在不安是由而相对人不知情的情况，试想在订约时财产发生减少，而另一方非因本身过失并不知情而到订约后才发现此种情况，若仅赋予不知情方请求无效或者撤销权，并不足以保护其利益，因为，此时不知情方或许仍然希望合同能够有效并实际履行，赋予其不安抗辩权，这就增加了其争取保持合同效力的机会和手段，只要对方愿意履行并提供了担保，双方就应该继续实际履行合同。这不仅对先为给付方有利，而且对合同当事人双方均是有利的。再看我国《合同法》第68条规定了可以适用不安抗辩权的法定事由，但对于不安是由是发生在订约前还是订约后并未明确限定，可对其作广义理解，即立法对此类不安是由并不要求一定发生在订约后。而且在新的德国民法中，已经将“如他方之财产于订约后显形减少”改为：“如果订约后得知..”。这样的变动似乎是已经不再局限于订约后出现导致难以履行的情形。这种变化亦是对传统不安抗辩权的重大改革。

　　注释：

　　1 参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社，2005年版，第230页。

　　2 参见葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年版，第231页。

　　3 参见王利明等：《民法学》，法律出版社，2008年版，第553页。

　　4 参见葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年版，第235页。

　　5 参看江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2007年版，第633页。

　　6 参看葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年版，第291—302页。

　　7 参看葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年版，第301页。

　　8 参看王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2011年版，第442页。

　　9 参见王利明，崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第350页。

　　10 参见苏号朋：《合同法教程》，中国人民大学出版社，2011年版，第171页。

　　参考文献：

　　[1]段明明.论不安抗辩权[D].吉林大学，2004.

　　[2]向伟.论不安抗辩权的适用[J].法制博览(中旬刊)，2014，02：259.

　　[3]杨帆.论《合同法》不安抗辩权与预期违约制度构造[J].长春理工大学学报(社会科学版)，2014，03：30-32.

　　[4]赵德勇.论我国《合同法》上预期违约制度的完善[J].甘肃社会科学，2014，01：168-171.

　　[5]叶赟葆.抗辩视角下商标权限制体系研究[D].华东政法大学，2014.

　　[6]曹蓉蓉.抗辩权略论[D].苏州大学，2014.

　　[7]王夙.我国合同法中同时履行抗辩权的效力问题研究——以实体法与程序法为透析视角[J].河北法学，2015，02：184-190.

　　[8]罗英飞.我国预期违约与不安抗辩权制度的整合[D].内蒙古大学，2013.

　　[9]于媛媛.不安抗辩权与预期违约制度比较研究[D].华东政法大学，2013.

　　[10]王宏娜.不安抗辩权的法律适用研究[D].华东政法大学，2013.

　　文/张弓

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