论国际法中“软法”的法律性质及发展

　　【摘要】“软法”在国际环境法领域有重要的作用，但是学者们对“软法”的法律性质的认识却未达成一致，而弄清楚“软法”的法律性质、确定其法律效力在理论研究和法律实践中都有重要的意义。此外，“软法”之所以备受推崇，是由于在“软法”中提出的一些新观念、新原则极大地推动了国际环境法的发展，但是由于“软法”不具有法律拘束力，其在国际环境法律框架内的地位和未来的发展仍是值得讨论的问题。

　　【关键词】“软法”；法律性质；发展

　　一、“软法”概述

　　随着全球化进程的不断深化，许多新的问题接踵而来，尤其是环境问题，这些问题对传统国际法理论提出了巨大的挑战，并且牵扯到国际政治、国际经济以及国内法和政策的调整，故有拘束力的国际法渊源（此处主要指条约）往往不能对国际关系中各方的权利和义务做全面而又具体的规定。因此，现今国际社会对这些问题的调整一定程度借助于一些不具有法律约束力的文件，学者们将其称为“软法”。

　　软法之所以倍受青睐，是由于公认的国际法渊源（主要是条约和习惯）对这些新问题的规制不够，而且这些渊源的形成需要很长一段时间，“软法”由于没有法律拘束力，其制定无须适用国内法中缔结条约的繁琐程序，其形成更为快捷，更能满足国际社会的迫切需要；此外，具体到环境问题上，由于环境问题的解决与科技的发展紧密关联，缔结不具有法律约束力的“软法”可以降低检验规则可行性的成本，各国易于妥协、促成合作，“软法”的灵活性还体现为它可以根据新的科学知识及时作出修改。[1]

　　二、对“软法”不同认识

　　1、观点综述

　　早在20世纪70年代末、80年代初，西方法学界就开始提出了软法的概念，90年代后“软法”一词频频见诸于西方国际法的许多著作和论文中。[2]但国际法学者关于国际软法的概念和法律性质一直存有分歧，主要存在以下一些观点：

　　第一，有的学者认为“软法”是不具有法律的拘束力的，国家违反“软法”规则时不必负法律责任，软法的执行主要表现为施加压力，尤其是舆论压力，其本身不具制裁力。[3]

　　第二，有的学者认为国际软法本身并不具有“直接”法律约束力，但是具有“潜在”法律约束力，在国际立法过程中与习惯国际法和条约相互结合，逐渐产生法律效果。[4]

　　第三，有的学者认为国际软法不过是学者们或立法倡导者在促进某一立法时所用的缓兵之计，尽管在它出现时还没有被采纳为具有法律约束力的规范，但是假以时日，它一定会摇身一变，成为“硬法”，或至少成为一些积极推动者们认为的有法律拘束力的规范。[5]

　　2、对上述观点之评价

　　对于以上三种对“软法”的概念和性质的认识，笔者觉得值得商榷，以下笔者分别对这三种观点进行讨论。

　　第一，主张“软法”不具有法律的拘束力的学者数量居多，这也是我国学界的通说，他们认为，诸如在国际会议文件中的原则实际上是依靠国家自觉履行，通常都采“各国尽可能”的句式，倡导各国在国内法中进行具体的类似规定。[6]

　　笔者认为在这种观点的基础上将这类文件冠以“软法”之概念违反了形式逻辑学定义的方法，而且极易给人们带来误解。形式逻辑学用“种加属差”的方法给认识对象下定义，具体到“软法”这一概念中，“法”为种概念，“软”为属差，然而我们知道，法作为一种特殊的行为规范，其根本特征就是强制力：在国内法上，国家的主权决定了法律的强制性；在国际法上，条约或习惯则以各国明示或默示的同意而具有其约束力。然而该观点一方面认为“软法”是法，同时又认为“软法”不具有拘束力，可谓自相矛盾。

　　第二，第二种观点的落脚点在于“软法”的间接效力，他们主张“软法”本身不具有约束力，但是由于“软法”体现了各当事国的基本的共识，因此在此之后很可能被发展成为国际条约，或者作为国际习惯存在的证据从而具有国际法上的效力。

　　笔者认为，“软法”对于国际立法趋势的推动和促进作用是不可否认的，但是“软法”本身的拘束力和“软法”的内容转化为条约或习惯后所具有的拘束力是两个概念，不可混为一谈；再者，就算“软法”的内容被所有当事国通过国内立法践行了，也不能就此认为这是“软法”拘束力的体现。

　　第三，第三种观点认为“软法”只是一种暂时的措施，只是实现某些立法目的的手段，笔者认为这种观点过于忽视了“软法”在实践中的价值，诚然，条约或习惯这种具有拘束力的法律渊源是最理想的，但是不可否认的是“软法”在解决诸如环境问题等方面有着十分重要的作用，除了为条约的制定做铺垫，其本身也常常为各国国内立法提供指引，并影响国际社会各国的实践。

　　综上所述，学者们对于“软法”这一概念的不同认识均值得商榷，其根本的原因在于没有弄清楚“软法”的法律性质。笔者认为，上述第一种观点虽在“软法”的概念和性质之间有矛盾之嫌，但其对于“软法”的法律性质的认识是值得肯定的，即“软法”是不具有法律约束力的，不是国际法的渊源。有的学者主张“‘软法’能通过条约或习惯对各国实践产生间接影响”，以及“‘软法’可被国际司法机构援引，在国际法律秩序中发生积极规范作用”[7]，都仅仅是对“软法”的影响力的描述，而不能证明“软法”本身的法律效力。

　　虽然“软法”在国际环境法律框架内的地位是重要的，但是否有必要用“软法”这样一个含糊、自相矛盾的概念来指代这一类文件呢？“软法”作为一类没有法律拘束力的文件，仅仅通过一种“倡导”、“建议”的方法来引导各国立法和实践，我们应该将其置于法律体系中的什么位置上呢？在未来法律发展中“软法”将起到何种作用呢？

　　三、“软法”的发展

　　1、“软法”概念的必要性

　　上文中提到，“软法”是不具有法律约束力的，笔者认为，学者们用“软法”来指代一类没有约束力的文件，主要是因为这类文件推动了国际环境法的发展，纵观国际环境法的发展历程，许多重要的新观念、新原则都是通过不具有法律拘束力的文件确定下来的，如1972年斯德哥尔摩宣言、1992年的里约宣言。

　　但笔者认为，“软法”这类文件所起到的重要作用与用“软法”这一概念来指代这类文件没有必然的逻辑因果关系，特别是“软法”这一概念会让人产生误解、甚至在一定程度上造成国际法渊源混乱的情况下。因此，“软法”概念的提出是不必要的，完全可以以“国际组织决议”等具体的名称来直接描述这类文件，因为这类文件与其他“决议”相比，在法律拘束力上没有任何特殊之处。

　　2、“软法”的发展

　　由于国际环境法在上世纪末快速发展，许多新观念、新原则打破了传统国际法的藩篱，成为各国普遍接受的观点，因此通过一些没有法律拘束力的文件将其确定下来既可以扩大这些观点的影响力，也是对国际环境法的发展的记录和见证，但是我们应当看到，这些文件中的新原则、新观念被各国普遍接受固然是有重大意义的，但是这是“软法”无拘束力的性质所导致的必然结果。各国虽表达了对“软法”的同意，但这种同意在何种程度上是该国经过谨慎考虑后的决定，或该种同意在何种程度上于各国事后对“软法”的遵守中得以体现，都是值得怀疑的。举个例子，虽然1972年斯德哥尔摩宣言第21条做出了“各国..有责任保证在他们管辖或控制之内的活动，不致损害其他国家的或在国家管辖范围以外地区的环境”的规定，纵使一国在谈判时对宣言的该项内容表示了赞同，若事后该国基于该条款规定的情形被诉，如果没有其他有拘束力的渊源，该国必然会作出不受“软法”拘束的抗辩，即该国对“软法”的接受只是一种政治立场上的表态，并无任何法律意义。可见这些文件即是再有影响力及重要性，其在法律拘束力上的缺失使得它不可能成为将来国际环境法的重要调整机制。

　　笔者认为，从国际环境法的发展进程中可以看出，软法的作用较大地体现为为国际法的“硬法”——国际习惯和条约的形成创造有利环境和条件。[8]即“软法”的最终发展方向应该是具有拘束力的国际法渊源，有学者指出：“实现国际合作正确的方法论不是规范的‘软’和‘硬’，而是这些规范应具有的拘束力。[9]”该学者进一步指出：“正确的方法应当是尽快将这些文件转化为有法律执行力的规范，或者制定成各国可以具体化的示范法、统一法，或者可被各国签署、批准的国际条约。[10]”此外，纵观国际环境法的相关条约的发展进程，尽管许多“软法”影响力很大，但是相比之下，有拘束力的条约在数量上多于“软法”，而且规范的内容更有针对性、具体性[11]，此外，一些区域性的条约一方面较易于达成，而且在国际争端中可以被直接援引，在国际环境的法律调整上有重要作用。因此可以预见，未来国际环境法的法律框架以及争端解决将主要依赖于有拘束力的条约以及习惯。

　　四、结语

　　通过上文的论述可见，由于对“软法”本身的性质的认定不明晰，再加上“软法”对国际环境法发展的确起到了重要作用，学者们将一类没有法律约束力的文件冠以“软法”之名来强调其实证作用。笔者认为，在国际环境法的发展日趋完善的今天，“软法”之名不仅与其法律性质不相符合，而且如果过于强调“软法”的作用将会在一定程度上制约国际环境法律制度的发展，作为没有法律约束力的“软法”应当尽快地被转化为具有法律约束力的国际法渊源，从而具有规范各国立法与实践之实在效力，推动国际环境法的继续发展。

　　参考文献：

　　[1]薄龙.国际法中的“软法”现象探究[J].群文天地.2011(6)：222.

　　[2]莫丽燕.论软法的要素及其概念[J].唯实.2008(Z1)：107.

　　[3]吕忠梅.环境法新视野[M].北京：中国政法大学出版社.2000.178.

　　[4]陈海明.国际软法在国际法律秩序中的作用[J].新疆社科论坛.2010(1)：42.

　　[5]万霞.国际法中的“软法”现象探析[J].外交学院学报.2005(2)：94.

　　[6]吕忠梅.环境法新视野[M].北京：中国政法大学出版社.2000.178.

　　[7]薄龙.国际法中的“软法”现象探究[J].群文天地.2011(6)：223.

　　[8]王曦. 国际环境法[M]. 北京： 法律出版社. 2005. 30.

　　[9]C.Lichtenstein. Hard Law v. Soft Law：Unnecessary Dichotomy？[J]. The International Lawyer，35，p.1440.

　　[10]同前，p.1441.

　　[11]林灿铃等.国际环境法的产生与发展[M].北京：人民法院出版社.2006.627-640.

　　文/柯飞林

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