关于公共设施致害的国家赔偿责任的探析

　　【摘要】随着政府服务职能的不断扩展，公共设施的大量存在，公共设施致害的情形也日渐增多。目前我国对于公共设施的界定并未存在权威且统一的标准，对于公共设施的归属及相关词义的理解还存在着争议。就其构成要件而言，应进一步对“设置或管理上的瑕疵问题”做一探讨。在责任追究方面，建议对免责事由中的预算不足问题做合理性区分，在赔偿请求人的范围上应考虑相邻权人的权利保护问题。公共设施致害赔偿的性质并不是用以区分私法救济和公法救济优劣的根本标准，这仅仅是当事人权利救济选择上的自由，应当将公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的范围，以完善权利救济的体系，充分实现人权保障的目的。

　　【关键词】公共设施；构成要件；责任追究；国家赔偿

　　一、公共设施的概念界定

　　无论是《民法通则》、《侵权责任法》以及《国家赔偿法》，还是最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，都没有使用“公共设施”这一术语，而《国家赔偿法草案说明》虽然使用了“国有公共设施”的概念，但对其并未做一定义或解释。[1]可以肯定的是，目前尚无法律对“公共设施”的概念作出权威与统一的界定，而学者们对于公共设施内涵的探析也大多基于域外学说。如我国学者应松年教授认为，公共设施又称为公共营造物，指道路、河川、港埠、自来水、下水道、机关办公处所、公共场所等。[2]马怀德教授将公共设施解释为“由行政机关或其特许的公务法人设置或管理，供公共使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、港埠码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站等。[3]梁慧星教授认为，“所谓公共设施，指由各级政府或公共团体设备管理，以供社会公众利用为目的之营造物”，其范围包括“桥梁、隧道、堤防、渠堰、下水道、高压输电线、纪念碑、运动馆、公园、学校之运动设施、属于名胜古迹之寺庙碑塔。”[4]台湾学者施茂林先生认为，公共设施，系“行政主体基于公众共同之利益与需要，为增进人民福祉，而提供予公众使用之各类有体物或物质设备，如道路、公园、广场、航空站、车站、停车场、学校、市场、港埠、体育休憩游乐设备、消防、医疗卫生设施及邮政、电信、自来水等公共设施。”[5]

　　日本、韩国国家赔偿法中出现了“公共营造物”的术语，德国采用了“技术性设施”的概念，而我国目前学理上出现的“公共设施”、“国家公共设施”与“公有公共设施”则是承继我国台湾地区国家赔偿法中的“公有公共设施”而来。为避免使用上的混乱，本文在此统一于“公共设施”。

　　对于公共设施的概念界定主要涉及三方面的问题：

　　第一，公共设施的归属问题，即公共设施是否必须为国家或集体所有。日本、韩国以及我国台湾地区的主流观点皆主张公共设施的所有权归属只需考察事实上的管理状态或情形，而不专指国家或其他公法人所有。由此，在公共设施的归属问题上，并不仅仅局限于国家或集体所有。

　　第二，“公共”的理解。对于公共设施的“公共之用”，学术界存在着广义和狭义两种观点。狭义说认为公有设施只限于提供给公众使用的建筑设施及其他设备，而广义说认为公共设施不仅包括提供给公众使用的公有设施，还包括了公法人自己使用的物品。[6]实际上，狭义说和广义说都赞同公共设施包括了直接供公众使用的部分，其分歧在于公共设施是否包括专供行政机关自身使用的设施。对此，笔者采用折中的观点，认为应做实质性考量，若对于此类设施，一般公众仍有进入办理公务的机会，那么其实质上仍然属于公众使用，应列为公共设施。[7]此外，若尚在建造中并未交付使用的公共设施也不属于公共设施。

　　第三，“设施”的理解。对于公共设施中“设施”的争议主要集中于特定的动产(如手枪、警犬等)。正如日本学者原田尚彦所指出的，手枪和警犬之类的事故，与其说是因于该物本身的瑕疵，倒不如说是起因于管理、操作该物件的人的过失和错误。[8]因而，对于“设施”的解释须避免宽泛化趋势。

　　可见，“公共设施”是一个核心价值相对明确，但带有颇多争议的概念。对其的概念界定不妨取其核心部分，即公共设施是指行政主体为了公共目的设置或者管理的，供一般公众使用的一切有体物或物的设备。

　　二、公共设施致害赔偿的构成要件

　　公共设施致害赔偿的构成要件包括四个方面，即致害的须是公共设施，公共设施存在设置或管理上的瑕疵，造成损害的事实以及公共设施设置或管理瑕疵与损害之间存在因果关系。致害的须是公共设施这一要件已于上文做一详述，在此仅集中讨论公共设施存在设置或管理上的瑕疵这一要件，以明示其特殊性，以便区分于其他类型的国家赔偿的构成要件。

　　对于设置或管理上的瑕疵问题，学理上存在着主观说、客观说和折中说三种主张。主观说认为，瑕疵是指公共设施设置或管理主体怠于履行确保安全的义务或者防止事故发生的义务，而不是指公共设施本身缺乏安全性；客观说认为，瑕疵是指公共设施本身欠缺通常应具备的客观上的安全性；折中说认为，瑕疵不仅包括公共设施本身欠缺客观上应具备的安全性，也包括设置或管理主体违反确保安全义务或防止事故发生义务。可见，主观说坚持了过错责任，客观说更倾向于无过错责任，折中说则对国家提出了更高的要求，其在瑕疵的判断上实质分为了两步进行，首先判断公共设施的客观安全性，其次检视设置或管理主体是否尽了应有的安全保障义务。对于这三种学说，大多数的学者支持了客观说，而司法实务则更多地体现了折中说的理念，这一理念渗透于日本、韩国和我国台湾地区的判决中。虽然学者对此仍坚持着反对的态度，并提出了应对之策。但不可否认的是，在对公共设施设置或管理上的瑕疵进行判断时，仅依据客观说，不能穷尽各种情形，对于受害者权利的保护也不够完善，千篇一律地适用绝对的无过错责任，难免有削足适履之嫌。

　　三、公共设施致害赔偿责任的追究

　　1、免责事由

　　在免责事由方面，诸如不可抗力、受害人或第三人过错等毫无疑问地成为了公共设施致害赔偿的免责事由。至于预算不足的事由，学者们对此各执一词，产生了肯定说、否定说和折中说三种学说。[9]比较而言，否定说更为可取，如果将预算不足纳入免责事由，无宜会扩大免责事由的范围，有减轻国家责任之嫌而施予受害者更重的负担的可能。但对此也应区分对待，不得不考虑的情形便是有些公共设施要达到通常的安全性必须耗费巨额的开支，会造成财政的巨大负担。正如相关学者主张，“在确实存在以国家的人力与物力仍然无法改善的情况下，应当承认这种免责事由，否则有可能破坏正常的公共管理活动，并带来一些附加的成本。”[10]由此，本文认为，对于预算不足的问题，必须考虑其是否具有合理性，从而区分对待，并不完全纳入或排除于免责事由的范围。

　　2、赔偿当事人

　　公共设施致害赔偿的当事人，就是赔偿请求人和赔偿义务机关。赔偿请求人主要包括公共设施的直接利用者和受公共设施瑕疵影响的第三人。此外，对于相邻权人是否应该纳入赔偿请求人的范围的问题，日本实务界越来越多的判决支持了这些相邻权人的赔偿请求权。从权利保障的角度来看，在某些情况下，相邻权人有可能比直接利用者更容易受到侵害，理应承认其赔偿请求权，但考虑到财政负担的问题，也应对其举证责任设定较为严格的要求。

　　赔偿义务机关就是公共设施的设置或管理机关。通说认为，设置或管理机关若为同一机关则应当由其承担赔偿责任，若并非同一机关则承担不真正的连带责任。[11]至于公共设施致害发生后，设置或管理机关发生变更、消亡的，则由承受其权利的机关作为赔偿义务机关。

　　四、我国应将公共设施致害纳入国家赔偿范围

　　1、公共设施致害赔偿的性质：私法还是公法

　　司法实践中，各法院对众多公共设施致害案件的法律适用主要选择了《民法通则》第126条的规定，如此千篇一律的适用也引发了学界对于公共设施致害赔偿责任性质的探讨。《国家赔偿法》中有关公共设施致害赔偿的空白也更加导致民事责任和国家责任的争论层出不穷。

　　就公共设施致害赔偿责任的性质而言，公法说的理由主要在于三个方面：一是公共设施是国家福利行政、给付行政的一项重要内容，属于国家公共行政的职能或作用；二是公共设施设置、管理者与利用者之间不是平等民事法律关系，而是公法上的公共设施利用关系；三是以特殊的国家赔偿法规则对待公共设施致害赔偿符合制度传统和公私法二元制国家发展趋势。

　　私法说则对公法说提出了批评和质疑，主要理由在于三个方面：一是公共设施致害纳入国家赔偿范围并不是国际通行的做法；二是民事赔偿与国家赔偿并不存在天壤之别，民法中有关公共设施致害的救济虽然存在漏洞，但可以通过修改和完善得以解决；三是鉴于公共设施的设置、管理的复杂性与多样性，赔偿一律由国家承担，并不公平。

　　第三种观点在原理上承认公法说，却基于现实的一些考虑，认为若不能对国家赔偿制度进行必要的改革和完善，还是暂时放在民事赔偿责任中更为实际。[12]

　　第四种观点在原理上承认私法说，但主张在某些情况下，公共设施致害赔偿应该考虑适用国家赔偿法。[13]

　　纵观各种观点，皆有合理之处，这些观点都不约而同地折射出一种情形即在我国，实际上存在着公共设施致害赔偿的选择请求权。那在公共设施致害赔偿的问题上，选择私法救济还是公法救济是否存在着天然的优劣之分？事实上，就公共设施设置或管理瑕疵致害责任而言，其“原理在比较法上并不是源于其是公权力的不作为或行使的瑕疵，而是源于设置与提供者的对使用者安全的保护义务或者保障义务或者说交易安全义务。这与民法上建筑物或工作物的责任原理是一致的。”[14]而各国立法和司法实践也表明，公共设施致害的私法救济和公法救济在原理上存有通性，两者并非存在着天然的优劣之分，也并不是非此即彼的关系，相反，两者各有所长，是可以兼容并存的。总而言之，这只是当事人权利救济上的一种自由选择，并不是公共设施致害赔偿的性质在公法与私法上的深渊之别。

　　2、《民法通则》第126条之检讨

　　前文已述，在众多有关公共设施致害赔偿的案件中，法院多选择适用《民法通则》第126条的规定，即“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。[15]但公法说对于该条适用的质疑也是值得参考的。

　　第一，该条将公共设施的范围限制于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，难以涵括所有的公共设施，例如铁路设施、公路设施等。虽然之后出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题的解释》第16条对此进行了补充说明，但仍未从根本上解决这一问题。[16]

　　第二，该条规定的归责原则并不是严格责任原则，而是过错推定原则。这样势必使原告处于被动的地位，会加重其举证的负担。[17]第三，管理机关自行承担责任的弊端在于，由于公共设施致害的赔偿不能纳入国家预算，会出现支付困难的经费问题，也易造成赔付标准的多样化。[18]

　　3、公共设施致害纳入国家赔偿范围的必要性及正当性

　　由上文所述，可以发现，公共设施致害赔偿责任的性质并非是绝对的私法性质，而法院在引用《民法通则》第126条处理公共设施致害的相关案件时，也存在着适用上的局限，因而，本文认为，将公共设施致害纳入国家赔偿的范围具有必要性和正当性的基础。

　　3.1 公共设施致害纳入国家赔偿范围的必要性

　　第一，有利于公民合法权益的保护。如上文所述，民法救济存在着归责原则和举证责任上的缺陷，而如果将公共设施致害纳入国家赔偿的范围，则会对受害者较为有利。只需存在侵害事实，就必须承担责任，这也正体现着“有权利，必有救济，有损害，就有赔偿”的国家赔偿制度的精神。

　　第二，行政权扩张的需要。如今，政府的职能正悄然发生着转变，从过去的“最少干预”到现在的积极行政，行政职能实现于社会生活的方方面面。与此同时，政府也不得不利用各种资源，包括公共设施来实现自己的行政目的。鉴于公共设施致害事件的屡见不鲜，政府就必须扩张自己的行政权，承担起一定的社会责任，给予公民适时的救济。

　　第三，督促国家行政机关及其工作人员精心设置或管理公共设施，增强其责任观念。如果公共设施欠缺通常的安全性，而设置者和管理者在设计或管理方面又存在着过错，那么设置者或管理者就应当承担一定的责任，如此，也利于减少和避免因设置者或管理者的失职渎职、消极不作为造成的公共设施致害事件。[19]

　　3.2 公共设施致害纳入国家赔偿范围的正当性

　　不论是大陆法系国家还是英美法系国家，不论是判例法还是成文法，公共设施致害一般都被纳入国家赔偿的范围。

　　第一，诸如日本、韩国、我国台湾地区等都明文规定了公共设施致害的国家赔偿责任。1947年日本《国家赔偿法》就以成文法的形式确立了公共设施致害的国家赔偿责任；韩国《国家赔偿法》第5条第1项规定了公共营造物的设置或管理的瑕疵引起的赔偿责任；我国台湾地区确立了公共设施存在缺陷，“国家”应负损害赔偿责任。

　　第二，诸如德国、法国、英国等通过判例法将公共设施致害纳入了国家赔偿的范围。基于德国严格的公、私法的划分，在公共设施致害涉及公权力主体时，由国家承担赔偿责任；法国法律在1799年规定了国家行政部门应对公共建筑工程所致损害承担赔偿责任；1947年英国的《王权诉讼法》也承认中央政府对财产的所有、占有和控制的危险责任。[20]

　　不难发现，将公共设施致害纳入国家赔偿责任的范围，已经成为了世界各国的通行做法和发展趋势。我国也应参酌各国的有益尝试，尽早将公共设施致害纳入我国国家赔偿责任的范围。要实现这一目标，一个途径就是对我国现行的《国家赔偿法》再次进行全面、系统的修改；另外一种途径就是暂不系统修订现行《国家赔偿法》而通过法律解释、司法判例等方式确立其国家赔偿的性质。笔者认为，后一种方法较为便宜，可以在实践中加以应用，待时机成熟，再依第一种途径加以完善。

　　参考文献：

　　[1]沈岿.国家赔偿法原理与案例[M].北京市：北京大学出版社，2011：308页.

　　[2]应松年.中国走向行政法治探索[M].北京市：中国方正出版社，1998：283页.

　　[3]马怀德、喻文光.公有公共设施致害的国家赔偿[J].法学研究，2000，(2).

　　[4]梁慧星.道路管理瑕疵的赔偿责任[J].法学研究，1991，(5).

　　[5]施茂林.公共设施与国家赔偿责任.台湾：大伟书局，1988：46页.

　　[6]阎妍.论我国公有公共设施致害的国家赔偿[J].行政与法，2010：101页.

　　[7]沈岿.国家赔偿法原理与案例[M].北京市：北京大学出版社，2011：311页.

　　[8]杨建顺.日本行政法通论[M].北京市：中国法制出版社，1998：645页.

　　[9]叶百修.国家赔偿法[M].北京市：中国法制出版社，2002：1638页.

　　[10]马怀德主编.完善国家赔偿立法基本问题研究[M].北京市：北京大学出版社，2008：303-304页.

　　[11]叶百修.国家赔偿法[M].北京市：中国法制出版社，2002：1644-1645页.

　　[12]杨小君.国家赔偿法律问题研究[M].北京市：北京大学出版社，2005：51-56页.

　　[13]杨临萍.国家赔偿范围探讨[J].中国社会科学院研究生院学报，1994，(4)：67页.

　　[14]高俊杰.论公共设施致害赔偿责任的性质——公私法关系的视角[J].四川理工学院学报，2012，27(2)：65页.

　　[15]《中华人民共和国民法通则》第126条.

　　[16]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题的解释》第16条.

　　[17]马怀德，喻文光.公有公共设施致害的国家赔偿[J].法学研究，2000，(2)：18页.

　　[18]江必新，梁凤云.国家赔偿法理论与实务[M].北京市：中国社会科学出版社，2010：146页.

　　[19]马怀德，喻文光.公有公共设施致害的国家赔偿[J].法学研究，2000，(2)：19页.

　　[20]王名扬.英国行政法[M].北京市：北京大学出版社，2007：168-170页.

　　文/贾朝东

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