论职务犯罪自首的认定

　　【摘要】职务犯罪案件中，自首的认定备受关注。为准确认定自首，具体分析自动投案、如实供述罪行的适用标准，理清职务犯罪自首认定中的争议问题，从而有效打击职务犯罪，实现量刑公正。

　　【关键词】职务犯罪；自首；刑罚适用

　　职务犯罪案件查办过程中，职务犯罪主体的特定性与行为的多重属性，导致纪检监察机关与检察机关存在职能上的竞合与交叉。“双规”期间被调查人如实供述是否认定为自首，不同地方标准不一，有些地方认定自首标准宽松直接导致了职务犯罪分子轻刑化状态，违背了罪责刑相适应的原则。为了规范认定自首，2009年最高法、高检联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称2009年《意见》），该意见对职务犯罪案件中自首的认定作了严格规定，规范了职务犯罪案件中自首适用的刑罚问题，充分体现了从严惩处职务犯罪分子的刑事政策，但在职务犯罪办案实践中，自首的认定仍然存在不少问题需要研究。

　　一、职务犯罪案件中“自动投案”的认定

　　自动投案行为的本质是行为人基于意志自由，自动将其身体置于国家司法机关控制之下，自动投案的核心在于归案的主动性[1]。职务犯罪案件中，案件线索来源不同，自动投案的情形多样化、复杂化，司法机关办案过程中对于自动投案的认定出现了分歧，为了司法实践中正确认识和统一掌握，从以下几个方面加以研讨：

　　1、关于办案机关的认定

　　根据2009年《意见》对自动投案的规定，职务犯罪自首的节点首次被提前到纪检监察机关等办案机关采取调查谈话、调查措施之前。该规定减少了职务犯罪分子争取从宽处理的考虑期限，在一定程度上认同纪检监察机关代行司法机关部分职权，强化了纪检监察机关在查办国家工作人员违法违纪活动中的权威。然而对于《意见》的规定，理论上没有强有力的依据，存在争议。有观点认为，纪检监察机关不是法定的办案机关，在纪检监察机关交代问题仍应认定为自动投案[2]。理由：

　　1.1 根据相关法律法规和党的纪律法规，纪检监察机关的职责是承担国家工作人员违纪案件的调查处理。1979年中共中央发布的64号文件，明确规定：“党委与司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆”①。2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，也明确提出，党委政府要支持司法机关独立行使职权，不得干预司法活动。纪检监察机关是党的机关，不是司法机关，职务犯罪案件由纪检部门事先介入进行调查，纪委通过调查，发现被调查人涉嫌刑事犯罪，只有将案件移送司法机关后，被调查人才进入司法程序。《刑事诉讼法》第3条和第18条规定，职务犯罪案件的侦查权属于检察机关，职务犯罪案件的侦查必须严格按照刑事诉讼法的规定执行，如果将纪检监察机关视为办案机关，规定职务犯罪分子仅仅接受调查谈话，就已经失去成立自首的机会，实际上赋予了纪检监察机关在刑事诉讼中的侦查权，在该阶段剥夺被调查人自首的权利，既违反了程序法的规定，又不利于保障被查处人的人权。

　　1.2 从自首制度的价值和人性化角度出发，职务犯罪分子在犯罪以后，会产生复杂的心理，既有一定的悔罪之心，又担心罪行被暴露受到法律的制裁，主动投案通常会有一个过程，当违纪违法行为被纪检监察机关查处，在此期间如实交代犯罪事实认定其构成自首，给其从宽处罚的机会，既利于行为人回归社会，又能实现刑罚预防的目的。

　　1.3 《意见》将纪检监察机关认定为办案机关，赋予纪检机关具有准司法机关的职能，该规定理论界存在争议。“双规”是纪检监察部门发现党员干部涉嫌违法乱纪行为后，责令其在规定的时间和地点如实交代相关问题。“双指”“双规”措施是打击腐败的利器，同时也存在严重侵犯公民基本人权之弊端。为了正当有效的使用该措施，中纪委、监察部根据依法治国、从严治党的反腐败要求，对其作了明确规定，规定该调查措施的性质是办案人员代表组织进行的组织措施，调查方式，而非正式的司法程序，它与刑诉法规定的讯问、强制措施有着本质的区别，两者不能混同。《意见》将调查措施与强制措施平行规定，确定两者具有相同法律效力，有失公正[3]。程序公正是看的见的公正。为了实现程序上的公正，充分保障行为人的权利，纪委在查办职务案件过程中，必须遵循严格的办案规范，严格把握调查措施的适用原则、适用范围，以免调查措施的不正当使用。

　　2、到案方式

　　到案方式也影响着自动投案的认定。职务犯罪办理过程中，经过立案前的初查程序，办案机关掌握部分线索后，侦查人员通常会电话通知犯罪嫌疑人到案接受调查，或直接到犯罪嫌疑人工作单位出示证件和询问手续后秘密将其带回办案地点进行调查。对于该类到案方式，犯罪分子能否认定为自动投案，理论界和实务界存在不同观点。第一种观点认为，该种情形不宜认定自动投案，自动投案必须具有主动性，通过电话通知或者出具手续将行为人带至办案地点，行为人是被动到案[4]；第二种观点认为，该种情形应认定为自动投案，理由：

　　2.1 《刑事诉讼法》第83条、86条规定，初查是检察机关在立案前对犯罪线索材料进行的必要调查活动，初查的目的是查明是否符合立案条件、是否应当立案[5]。因此，在立案前的初查阶段，检察机关为核实线索的真实性通知被调查人到检察机关说明问题，只能使用一般性的、不限制被调查人人身权利的调查措施，不能对被调查人采取刑诉法规定的强制措施使其被动归案。由于初查阶段中采用的调查手段不具有强制性，被调查人具有人身自由，可以选择配合调查或者不配合调查，甚至逃跑。因此，初查阶段被调查人到检察机关接受调查，不论其到案方式如何，都应认定为自动投案。

　　值得注意的是，认定初查阶段检察机关接触的被调查人符合自动投案的条件，会对在初查工作中没有被接触的犯罪嫌疑人带来不公平[6]。“法应当是公平和善良的艺术”。一般情况下，被调查人在检察机关的调查过程中，心理防线会逐步丧失，抵触情绪会逐步减少，为了争取宽大处理，经过办案机关的教育，会如实交待自己存在的问题，从而在量刑时可以认定为自首。然而，对于没有被检察机关接触的犯罪嫌疑人来说，他们一旦因涉嫌犯罪被立案并直接采取强制措施，办案机关全部掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实，犯罪嫌疑人就永远失去了自首的机会。因此，侦查部门应当规范统一的初查程序，明确在特定的情形下采用特定的调查方式，平等给予犯罪分子自动投案的机会。

　　3、如何认定犯罪事实或者犯罪分子被掌握的标准

　　何为“被掌握”？根据《意见》规定，“掌握”的标准是以办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实来确定。该规定具有合理性，然而司法实践中由于没有具体的认定标准，存在一定难度。判断一个材料是否为犯罪事实，需要一定的证据予以证明，而不能仅凭报案人、举报人的捕风捉影、凭空捏造，也不能任由办案机关的猜测、臆断。例如在受贿案件中，仅有行贿人的言辞证据，没有相关的书证等证据予以佐证，办案机关对行为人进行调查谈话，行为人基于办案机关的威慑力或者误以为办案机关掌握了自己受贿的重要证据，主动交代自己受贿的事实，应认定为行为人构成自首。从法律角度出发，“被掌握”的标准应是办案机关掌握犯罪事实的程度达到了刑事立案标准。《刑诉法》第110条规定，立案的标准为“有犯罪事实的发生且需要追究刑事责任。”[7]但是，立案只是刑事诉讼的启动环节、初始阶段，立案只要求有证据表明一种“简单的、初期的”怀疑即可，而非证据确实充分。因此，在办理职务犯罪中，办案机关应改变传统的“不破不立”的观点，规范立案程序，实现程序上的公正。

　　二、职务犯罪中关于“如实供述”的认定

　　犯罪分子自动投案后，只有如实供述自己的犯罪行为，自愿接受司法机关审查和裁判，保证刑事诉讼活动的顺利进行，才能够证明其认罪伏法。关于“如实供述”的认定，《意见》笼统规定犯罪分子应如实交代自己的主要犯罪事实。对于如实供述的时间界限、如实供述的主要犯罪事实的程度，《意见》均未具体规定，导致在认定自首的过程中司法不统一，不规范。

　　1、“如实交代”的时间界定

　　如何判断如实供述的时间节点？第一种观点认为，根据1998年《解释》的内容，如实供述的时间界限为一审判决前。该观点存在不合理之处，理由：《解释》针对的是如实供述后又翻供的情况，是为了解决行为人认罪态度上的反反复复状态，而非规定如实供述的时间点。虽然行为人在犯罪后存在侥幸心理，主动配合办案机关办案存在一个期限，但是该期限不能延长到一审判决前，否则就失去了自首制度节约司法资源的价值。第二种观点认为，如实供述的时间点应限定在正式立案前。该观点也不合理，立案标准与主要犯罪事实标准并非相同，职务犯罪自身具有特殊性，如在受贿案件中，犯罪分子受贿次数多，受贿金额大，办案机关立案并非要掌握犯罪分子的主要犯罪事实才予以立案，立案的标准系受贿金额、受贿情节达到追诉标准即可立案。第三种观点认为，根据2009年《意见》以及2010年《意见》对“如实供述自己的罪行”的具体认定标准，犯罪嫌疑人如实供述的时间界限点应根据司法机关掌握的主要犯罪事实的情况来判断。该观点具有合理性，既是司法解释的应有之意，又能实现自首的价值。行为人如实供述司法机关尚未掌握的主要犯罪事实，利于侦查机关及时侦破案件，节约司法资源，实现刑罚效益。

　　2、“如实供述”的程度界定

　　界定如实供述，即判断在什么样的情况下，犯罪人的供述是“如实供述”。2010年《意见》对如实供述的内容做了具体规定，该规定具有较强的原则性，司法实践没有统一的认定标准。关于如实供述的标准，第一种观点认为，由于主客观因素的限制，投案人供述的犯罪事实不可能与客观存在的犯罪事实完全吻合，因此，如实供述的标准只需投案人供述的犯罪事实与客观存在的犯罪事实基本一致[8]。第二种观点认为，投案人供述是按照自己的记忆对案件的主要事实进行陈述，即使与客观事实有重大出入的，也应认定为如实供述。该主张没有坚实的科学基础，也会成为故意隐瞒犯罪事实的投案人逃避打击的手段。其实，司法实践中根本不可能以客观事实为标准来判断犯罪行为人是否“如实”供述。司法机关的裁判活动是以认定的事实为基础，认定事实的过程是一个运用证据查明事实的诉讼过程，是一种回溯性的诉讼证明过程，因此行为人的供述只要与法律确认的事实基本一致，就可以认定为如实供述[9]。在认定如实供述时，应注意区分如实供述与合理辩解。职务犯罪案件中，行为人难免对自己的行为进行辩解，否认自己构成犯罪，是否影响对如实供述的认定？在现代诉讼文明中，如实供述与被告人行使辩解权没有根本的冲突[10]。如实供述涉及的是行为人对客观存在的犯罪事实的供述，属于事实判断；辩解涉及的是行为人对行为性质的价值判断，当行为人对自己的行为进行法律辩解时，不影响对其如实供述的认定。

　　何为“主要犯罪事实”？当行为人涉嫌多个罪名时，只要供述其中一个罪名的主要犯罪事实即可，供述的主要犯罪事实应是对定罪量刑具有决定作用的事实。当犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，认定是否如实供述主要犯罪事实的基本标准是比较已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，并规定了犯罪情节、犯罪金额两个具体标准[11]，即如实交代的犯罪金额、犯罪情节重于未交代的犯罪数额、犯罪情节，一般应认定为行为人已如实供述主要犯罪事实。职务犯罪案件中，犯罪金额的比较很明显，而犯罪情节的把握不易区分，犯罪情节的轻重应结合案件具体情况，如给国家造成的经济损失程度等量刑情节来具体分析把握。

　　3、“准自首”情况下的如实供述的认定

　　《意见》规定准自首的两种情形，行为人交代的罪行必须与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，才构成准自首。如何理解“罪行”？根据2009年《意见》、2010年《意见》规定，一般情况下，“罪行”理解为“罪名”而非犯罪行为，在罪名不同的情况下，以犯罪行为来区分。理论和实践中大多坚持现行司法解释的立场，认为“其他罪行”指非同种罪行。虽然在司法实践中统一了做法，但理论上没有充分合理解释，因此遭到诸多批判。《意见》限定“其他罪行”为不同种罪行，存在以下缺陷：1、不符合自首的本质特征，供述同种罪行和不同种罪行的行为本质特征相同，法理相同。2、该规定是对刑法法条的限制解释，超越了司法权限，歪解了立法本意，不符合罪刑法定的基本原则。3、该规定作为区分准自首与坦白的界限，未能体现维护正义的法律目的。虽然《意见》规定存在不合理之处，基于审判工作便利的考虑，该规定具有操作性。承认“其他罪行”包括同种罪行，在司法实践中存在一定难度，自首的效力是及于全部犯罪行为还是部分犯罪行为难以界定。如果自首的效力及于全部，则不能体现对准自首从严认定的立法精神；如果及于部分，在司法操作和量刑时没有统一的幅度，法官自由裁量权大，更容易产生不公。因此，对于犯罪分子供述同种罪行的，按照《意见》规定，虽然不认定为自首，但在量刑时酌定从轻处罚，在法理上也体现了对犯罪分子的公正对待。

　　四、职务犯罪自首的刑罚适用

　　随着量刑规范化工作的深入开展，量刑程序被纳入法庭审理程序，法院量刑更加公正、透明。自首作为一种法定量刑情节，在法庭审理中得到控辩双方的重视。司法实践中，关于自首的适用仍存在以下问题：

　　1、法院只要认定被告人构成自首，一般都从宽处罚，这种做法是有争议的。从刑法的规定看，自首是一种“可以型”从宽处罚情节，而非“应当型”量刑情节，因此对于具有自首情节的犯罪人可以从宽处罚，也可以不从宽处罚。从职务犯罪的性质及社会危害程度角度出发，职务犯罪分子不仅侵害了职务行为的廉洁性，而且造成了严重的社会影响，损害了执政党的地位，本着预防、打击职务犯罪的精神，法官应综合案件情况，正确适用自首，避免不当适用自首情节带来的司法不公。

　　2、认定自首的证据薄弱且证据审查不规范。被告人的行为是否构成自首，需要证据予以认定。由于长期存在“重定罪、轻量刑”的观念，加之社会对职务犯罪案件的高度关注，致使办案机关在案件侦查过程中，对定罪证据收集全面，对量刑证据收集力度不够。证据作为认定自首情节的准绳。公诉方在起诉环节对自首情节一般未予以认定，提请法庭根据被告人庭审表现情况来认定是否构成自首。在法庭审理过程中，公诉方出示的证据大多系被告人的到案经过，该书证并未清楚说明侦查部门在初查阶段掌握犯罪事实的情况。法官对于自首证据的审查较为简单，大多通过到案方式来确定被告人是否构成自首，而忽视了对自首的两个构成要件的把握。面对自首情节的认定，司法机关应严把关，认真审查、补强证据，通过证据来认定被告人是否构成自首，实现量刑的公正和均衡。

　　近年来，国家加大对职务犯罪的惩处力度，取得了显著的社会效果。自首作为从宽处罚情节，为犯罪分子从轻处罚提供了法律上的依据。职务犯罪案件中，不规范适用自首情节，不仅放纵职务犯罪分子，而且损害了司法的权威性、公正性。作为司法机关，必须保持客观、审慎的办案态度，结合相关法律和案件本身事实来分析案件，严格把握自首的认定条件，让自首的认定更加符合刑法立法精神，从而实现司法正义和效率的统一。

　　参考文献：

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　　[7]樊崇义主编.刑事诉讼法[M].中国政法大学出版社.2013.398.

　　[8]赵秉志主编.刑罚总论问题探索[M].法律出版社.2002.420.

　　[9]卞建林著.刑事诉讼的现代化[M].中国法制出版社2003，365。

　　[10]刑事审判实务编辑委员会编.刑事审判实务手册-根据《刑法修正案（八）全新编辑》[M].人民法院出版社.2011.194.

　　[11]康均心、朱华.职务犯罪自首问题探析［Ｊ］.人民检察.2011(16).

　　文/张丽萍

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