浅析国际代理的法律适用

　　【摘要】本文对国际代理法律适用进行了探讨，在此基础上，着眼于我国代理制度之现状，对完善我国代理法律适用制度提出了几点建议。

　　【关键词】国际代理；法律冲突；法律适用

　　一、国际代理概述

　　1、概念

　　一般而言，所谓国际代理即是指介入了国际因素的代理。但是何为“国际因素”不同的国家以及不同的学者尚存在分歧。多数学者一般认为，在这种代理关系中，本人、代理人和第三人中至少有两人具有不同国家国籍或他们的住所(营业所)处在不同国家。但也有学者认为任何代理关系，只要与两个或两个以上的国家有实质联系均构成国际代理关系。

　　2、国际代理法律冲突的解决

　　由于对代理一般概念上存在差异，世界各国有关代理的实体规则相去甚远，再加上代理关系本身特点，即国际代理实际上是一种三边关系，国际私法必须解决：（1）本与代理人之间的内部关系；（2）第三人与本人或者代理人之间的外部关系；（3）就代理的设立和行使而言，前两种关系交织在一起，代理人的代理权的效力问题。使得法律冲突问题的解决异常棘手。传统上，各国学者大都将其纳入一般合同中一并探讨，因此无论是国际私法论著还是立法都很少涉及代理问题。19世纪特别是20世纪以来，随着国际代理得到深人的发展，国际社会及各国学者开始重视对国际代理关系的法律适用问题的研究。

　　二、国际代理的法律适用

　　1、代理权的法律适用

　　代理权在代理关系中历来是最为复杂的问题，因为一方面它直接影响到本人与第三人的代理关系是否合法确立，另一方面又直接关系到第三人的利益。主要有以下几种学说：

　　1.1 内部关系准据法说。法国和意大利的许多学者大都主张代理权应适用本人与代理人之间委任合同的准据法，因为在他们看来，代理人的代理权只不过是委任合同的后果，那么作为委任合同的准据法在逻辑上应当适用于这种合同关系的所有后果，包括代理权。这一做法曾于19世纪得到欧洲各国普遍采纳。但是由于未能考虑第三人的利益，这一观点遭到了一些批评：在本人和代理人内部关系中，代理人是一个“陌生者”，对于这种关系的准据法更是一无所知，这显然将第三人置于不利的位置。

　　1.2 本人营业地或住所地法说。该观点在19世纪尤其在德国受到学术界和司法实践的广泛支持。他们以萨维尼的理论为基础，认为代理人的一切活动是本人的授权结果，因此本人仍是“交易”的主人。本人的住所——活动中心所在地法是保护其利益的最佳法律。

　　1.3 代理权实施地（行为地）法说。该观点是德国著名法学家拉贝尔教授所极力倡导的方法。早在1929年，拉氏就在一篇论文中以德国司法实践为基础，提出代理权问题由代理权产生（或应当产生）效力的国家法律支配。

　　1.4 主交易(合同）准据法说。指根据国际私法中有关合同的法律适用原则来确定代理权的准据法。支持这一做法的学者认为，将代理权放在主合同中处理使得本人和代理人关系中的所有问题都受制于相同法律之下，从而导致更加实用的结果：当事人只须考察一个法律，避免了为国际私法之目的而去区分代理权和有关主合同的问题的麻烦。

　　2、内部关系的法律适用

　　绝大多数国家都将之纳人一般合同之中加以讨论，而并没有把它作为特殊问题处理。因此代理内部关系适用本人和代理人自行选择的法律几乎得到所有国家立法和司法实践的支持。不过，当事人没有选择法律时如何确定准据法，各国立法和司法实践并不完全一致。理论和实践中，主要有以下几种不同做法：（1）适用代理关系的最密切联系地法，如美国1971年《冲突法重述》第291条。（2）适用代理人为代理行为地法。如1978年《奥地利国际私法》第49条第2、3款。（3）适用当事人的住所地、居所地、营业地或所在地法。如海牙《代理法律适用公约》第6条。（4）适用代理关系成立地法，如英国。

　　3、外部关系的法律适用

　　在外部关系的法律适用上，一些国家的判例或立法表明为他们所订立的主要合同的准据法，如英国。然而，在《美国第二次冲突法重述》中，则明显体现了最密切联系的原则以及代理行为地法在这种联系中所具有的重要地位。《奥地利国际私法》第49条也作了比较特殊的规定。理论和实践中，支配代理外部关系的法律主要为代理人营业所所在地法、代理行为地法、主要合同准据法以及代理内部关系的准据法。

　　三、对我国国际代理法律适用制度的思考

　　体现我国国际代理关系法律适用的法律主要有《民法通则》和《合同法》。从这两部法律规定来看，我国目前并没有专门的关于代理关系的法律适用的规定。笔者认为代理权是在国际代理关系中最为复杂的问题，它与代理的内部关系和外部关系有密切联系，又不完全相同：它不仅涉及本人的利益，又与第三人的利益息息相关。在许多国家的法律制度看来，代理权产生于本人的独立的法律行为，它与本人和代理人之间的协议规定有时并不完全一致。有学者指出，实践表明代理人的代理权并不必然地限制在代理协议的范围内；在代理人以本人的名义行使的内部权与代理人针对第三人的外部权之间还存在差异。一般而言，第三人有权根据本人或代理人的行为或者其他因素来推定代理人的代理权的范围而不是根据代理协议。因此，在法律适用问题上，任何将代理权视作内部关系或外部关系都是不妥的。较为普遍的观点认为，在代理权问题上，不应（至少不应绝对地)适用内部关系准据法。

　　基于以上论述，就我国完善国际代理法律适用问题，笔者提出如下建议：

　　一是在代理法律适用上，应当吸纳《示范法》中有关本人与代理人关系及代理人/本人与第三人的规定，并增加代理权法律适用的规定。

　　二是可以考虑加入海牙《代理法律适用公约》。从公约的规定来看，该公约是目前最为全面的世界性法律。它一方面兼顾了各方当事人的利益，体现了国际社会的实践的普遍做法，另一方面也符合现代经济发展的需要。

　　参考文献：

　　[1]宣增益，《国际代理法律适用研究》，载《政法论坛》，第20卷，第6期。

　　[2]吴清旺，《代理法范式比较研究》，载《甘肃社会科学》，2004年第2期。

　　[3]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。

　　文/张博

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