浅析我国涉外消费合同法律适用及其完善

来源:楚天法治
关键字:涉外消费合同,法律适用,合同法
发布时间:2015-04-13 15:47

　　【摘要】我国关于涉外消费合同的法律适用规定较少且较笼统，散见于《民法通则》和《合同法》的个别条文中。《涉外民事关系法律适用法》出台后设置专条规定了涉外消费者合同的法律适用问题，是法制的明显进步，但仍存在完善的空间。分析我国涉外消费合同法律适用规定的优点与弊端，并提出完善建议，利于扭转我国消费者在国际消费中屡遭歧视的局面。

　　【关键词】国际消费合同；涉外民事关系法律适用法；消费者权益

　　“东芝笔记本电脑事件”[1]“三菱帕杰罗事件”[2]虽引起了一定关注，但并未改变中国消费者在国际消费中受歧视的状况，其后又出现了丰田、卡夫、惠普和苹果等公司在市场销售、售后三包或者产品召回等方面对中外消费者采取双重标准的现象。面对这样的状况，中国消费者有权强烈谴责诸多外国公司的“看人下菜碟”的做法，但愤怒的同时，更应该反思：为何此类事件层出不穷？拿什么扭转中国消费者在国际消费中屡遭歧视的局面？接下来，笔者以《涉外民事关系法律适用法》的出台为分水岭，将中国有关国际消费合同法律适用的法律、法规分为两部分进行研究，试找出上述问题的答案。

　　一、《法律适用法》出台前的相关规定及不足

　　1、《法律适用法》出台前的相关规定

　　《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”[3]《合同法》第126条的规定基本与《民法通则》第145条相同。

　　最高人民法院审判委员会于2007年6月11日通过了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》），该《规定》第5条就涉外合同关系法律适用做出了规定。首先，规定了合同当事人未选择适用的法律时，适用最密切联系地法律。第二，明确了在当事人没有进行法律选择时确定最密切联系地的方法，即应根据合同的特殊性质，以及履行最能体现合同的本质特性的义务的某一方当事人所在地等因素。第三，对十七种常见合同的最密切联系地做出了具体说明，但其中并未提到消费合同。在最后又补充说明，“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”[4]

　　此外，涉外合同关系还有可能适用国际条约或者国际惯例的规定，[5]国际消费合同当然包括在内。《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”[6]即与我国民事法律冲突的国际条约优先，其次为法律，最后在两者都缺位的情况下由国际惯例补缺。

　　2、《法律适用法》出台前相关规定的不足

　　经上述分析，大致可找出“为何中国消费者在国际消费中遭歧视事件层出不穷”的答案，即“相关的法律武器不齐全、不先进”，具体说来有以下四点。

　　第一，未考虑到消费合同特殊性。消费合同关系中，一方为财力、人力、各类资源较雄厚的经营者，另一方为势单力薄且缺乏有关商品或服务的专业知识和法律知识的消费者，两者的谈判实力有明显差距，这很可能导致不公平的协议。因此应当将消费合同与一般合同区别开来，给予消费合同纠纷以更多的关注。第二，双方意思自治存在弊端。在涉外消费合同关系中，《民法通则》第145条和《合同法》第126条看似给予了双方当事人平等的协商选择适用法律的权利，但是由于消费合同双方当事人天然的不平等地位，实则赋予了强势的经营者一方以选择权。第三，缺乏预测性和导向性。上述早期的规定对当事人可选择的准据法未作说明和约束，过于笼统，缺乏可参考的标准，更加没有体现着重保护弱势的消费者利益的导向性。第四，不完全列举，适用时或产生僵硬性、不确定性。《规定》第5条列举了17种合同的最密切联系地，涉外消费合同可能是其中一种或不属于其中任何一种。但同一种类合同的最密切联系地因现实情况的复杂而可能不同，若采用完全相同且固定的最密切联系地则存在适用上的僵硬性。

　　二、《法律适用法》第42条利弊浅析

　　2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”[7]该条为国际消费合同关系法律适用提供了两个连结点：消费者经常居所地和商品、服务提供地。前者为最主要的连结点，后者则只有在满足一定条件时才可适用。细端详之，对比之前的相关规定，该条无论是从立法新意还是立法技术上都具有很大的先进性，但在应对复杂、频繁的涉外消费合同纠纷时，却也显现出很多不足。

　　1、《法律适用法》第42条之进步性

　　首先，这是中国立法者首次为消费合同设置专条，虽寥寥数语，却足以体现对消费合同的特殊性的关注。随着全球经济发展和科技进步，涉外消费越加频繁和复杂，加之消费合同本身的特性即合同双方实力悬殊，若仍将涉外消费合同纠纷一律归于一般合同纠纷处理，则太过粗糙和宽泛。第二，明确选择范围。此前的规定均未对当事人选择适用法律的范围做出指导或限制，该条将涉外消费合同关系可适用的法律限定在消费者经常居所地法律和商品、服务提供地法律，消除了缺乏可预测性和确定性的弊端，同时也适当平衡了双方当事人的利益。第三，层次分明，确定主要连结点。将消费者经常居所地作为主要连结点具有科学性和合理性，因为在随着交通和贸易的发达，国际人口流动越加频繁，国籍和住所已经不能够再担当人们的生活中心的角色，而经常居所地因与人们一定时期的生活有最密切的联系，成为法律适用时的主要连结点则是情理之中。第三，赋予消费者单方选择权，体现保护弱者利益的导向性。《法律适用法》第42条规定只有消费者有权选择适用的法律，这一规定基本可以杜绝经营者利用自身优势而主导法律选择的现象，为处于不利位置的消费者增加了抗衡经营者的武器。将消费合同与一般合同区别开来只是形式上的对消费合同的特殊性的重视，而将选择适用的法律的权利仅赋予消费者则是实际而有效的举动。

　　2、《法律适用法》第42条之不足与完善

　　《法律适用法》作为我国第一部国际私法领域的法典，由于缺乏实践的检验和经验的积累，难免出现不足之处。第42条虽较之前的规定有一定进步性，但其笼统、简略的规定为今后修改和完善留下很大的空间。

　　第一，未明确相关概念的定义。首先是未界定“从事相关经营活动”的定义。《法律适用法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》均未对第42条中提到的“相关经营活动”做出说明或解释。如果按照一般理性来理解，“从事相关经营活动”可以作多重理解，在当地拥有营业场所、在当地注册登记、在当地有生产销售行为均可以被认为是“从事相关经营活动”。[8]这样一来就增加了对该条的解释的多样性，从而为适用带来不确定性。应当在修正案或司法、立法解释中明确界定“相关经营活动”的范围，以此增加该条的可行性。其次是涉外消费合同的定义。我国法律从未对消费者和消费合同做出过明确定义，涉外消费合同定义更无从谈起，因此涉外消费合同概念的缺失似乎不应归责于第42条。如果连何为消费合同这一“先决”性问题都无法解决，就更不用谈消费合同的法律适用。

　　第二，消费者行使选择权的可行性值得怀疑。首先，很多经营者提供的格式合同已经替消费者选择了适用的法律，消费者只能选择全盘接受或者离开，此种情况下，消费者根本没有选择的余地。为防止经营者打这样的如意算盘，可以增加有关涉外消费合同的强制性规则，比如规定“通过格式条款确定的对消费者不利的准据法不得适用”。其次，《法律适用法》第10条规定：“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”[9]也就是说，“谁选择，谁提供”，消费合同法律关系的双方当事人地位并不是平等的，因此，在消费者行使选择权的情况下，让消费者提供外国法律稍显对弱者的“照顾不周”。若《法律适用法》规定法律查明阶段法院或其他相关社会团体、组织应当提供帮助或便利或者免除消费者提供外国法律的义务，则可以减轻消费者的负担，更加体现法律保护弱者利益的彻底性。

　　第三，选择范围狭窄，过分限制意思自治。《法律适用法》第42条只提供了两个连结点，且消费者的选择被牢牢限定在“商品、服务提供地”。如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动则出现怪象：消费者失去选择权，只能适用商品、服务提供地法律。虽然概括来说经常居所地与消费者的生活有最密切联系，但很难说它与消费者的生活中的所有行为都有直接联系，绝大多数情况下适用经常居所地法未免有“一刀切”的嫌疑。商品、服务提供地与涉外消费合同有直接联系，但消费者购买、使用、接受商品或服务的过程会涉及多个地点，例如合同签订地、商品使用地、损害发生地等。笔者认为，《法律适用法》第42条应当扩大消费者选择范围，增加多个连结点，避免局限性。

　　第四，未区分主动消费者和被动消费者。主动消费者是指前往商品、服务提供地进行消费的消费者，又称积极消费者；被动消费者是指接受经营者上门服务或者无需走出经常居所地即可购买商品、享受服务的消费者，又称消极消费者。作出此种区分的意义在于，对于消极消费，也就是经营者在消费者惯常居住地进行了各种与消费有关的行为的，适用消费者惯常居所地法；对于主动消费，消费者前往商品提供地进行消费的，适用商品提供地法律。[10]《法律适用法》第42条并未区分消费者的主动或者被动性质，两种消费者一概适用相同的规则使得该条略显粗糙、僵硬，而且不利于保护消费者利益。若今后能够将消费者细致区分为主动消费者和被动消费者并适用不同的法律适用规则，将明显提高该条的科学性和灵活性。

　　第五，导向性不明显，缺乏强制性规则。《法律适用法》第42条虽然体现了对消费者的特殊关注和保护，但只是赋予了单方选择权，保护弱者利益的导向性并不彻底。针对此点，我国可以借鉴欧美国家的做法，设置强制性规则，规定将经常居所地法律的保护作为最低保障，或者允许消费者从若干可适用的准据法中选择有利于保护弱者利益（此处即指消费者）的准据法，即消费者所受保护的最低标准为其住所地国的强制规定；如果所选择的法律提供的保护标准更高，则适用该法律。[11]

　　第六，涉外电子消费合同法律适用规则缺失。随着互联网技术发展和全球化的推进，跨国网络消费数量越来越多，但是我国目前没有对此新生而庞大的领域进行立法和规制，不免令人心生担忧。目前，我国电子商务领域的立法仅有2004年颁布的《中华人民共和国电子签名法》，还远远不能满足电子商务发展的需要。[12]《法律适用法》第42条没有提出跨国网络消费的法律适用办法，笔者建议可以循序渐进地对此进行立法，例如可以先增加涉外网络消费法律适用条款，然后设专条、专章，随着社会发展变化和需要可以制定专门的法律进行规制。涉外网络消费合同中的法律选择条款一般都是网络供应商预先设置的格式合同条款，即“包装点击合同”，所以各国一般利用国内强制性规则来限制。可以借鉴美国的司法实践，规定网络消费合同所选准据法必须与当事人或交易有真实联系，法律选择条款必须有效，如果法律选择条款经审查被认为无效，法院将拒绝适用当事人选择的准据法。[13]

　　参考文献：

　　[1]《东芝笔记本风波再起，歧视中国消费者案再次开庭》，网易科技频道http：//tech11631com/tm/031027/0310271134671html。

　　[2]丛亚平，《风暴“帕杰罗”——三菱越野车事件披露始末》，《中国海关》，2001年第4期。

　　[3]《民法通则》，第145条。

　　[4]《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，第5条。

　　[5]杨志仁，《国际消费合同的法律适用研究》，《学术探索》2014年2月。

　　[6]《民法通则》，第142条。

　　[7]《涉外民事关系法律适用法》，第42条。

　　[8]王若净，《涉外消费者权益保护的途径》，硕士研究生学位论文，外交学院2011级。

　　[9]《涉外民事关系法律适用法》，第10条。

　　[10]许军珂，《论消费者保护的法律选择模式——欧美模式与中国模式之比较——启示与思考》，《法学家》2011年第5期。

　　[11]瓮玉真，《涉外消费权益的法律保护——兼评我国<涉外民事关系法律适用法>第42条》，《福建法学》2014年第2期。