外国判例的可适用分析

　　【摘要】我国目前国际私法中的规定线条太粗，缺乏可操作性。不得不依靠大量的司法解释作补充，外国法查明和适用也只能由司法解释来说明。法律具有超前性与滞后性，在逐步完善立法的同时，还需要有所创新。中国法院在涉外民商事案件中适用外国判例需要重大突破，也是大势所趋。

　　【关键词】先例；判例；案例；判例法；适用性

　　一、先例、判例、案例及其功能

　　先例，特别是司法先例，指国家司法机关对双方当事人发生的纠纷已作处理，并随法律产生而发挥着不同的作用。司法判例具有三个功能：第一，解释法律的功能。通过对纠纷的处理体现出法律的公平、正义，常被称为“活法”。第二，创生法律的功能。在英美法系国家，通过一定程序成为判例而作为正式的法律渊源。在成文法系国家，必须依靠实际的积累和立法者的认同，才能逐渐上升为法律。第三，维护法制统一的功能。先例并不一定必须遵守，但下级法官审理案件必须考虑上级法院的判决，不然案件有可能不能维持而失去法律意义。在我国，最高人民法院每年都会发布一定数量的已审案例，实际上就是司法先例上述功能的具体体现。

　　在判例法国家，司法先例要成为判例，必须符合一定的条件。

　　司法先例中必须宣示新的法律规则是实质性条件；形式性条件则包括：第一，必须是一定级别的法院作出的判决。第二，须是以书面形式作出的判决。第三，判例必须由司法先例汇编而成，才能发挥法律的作用。

　　案例则是一个经常会使用的概念，指社会生活中发生的各种具体案件。当发生某种纠纷，或经有权机关审判或居中调解或当事人自行和解等。其中，最主要的案例来源还是司法机关对具体个案的处理，主要作用在于对以后类似纠纷具有一定的导向作用。

　　二、判例法在我国国际私法体系中的法律地位

　　所谓判例，是指法院先前具有法律效力的某一判决，成为以后审理类似类案件的依据。有学者认为判例只是司法文书，不具有立法的性质。也有学者认为判例不具有法律约束力，不能作为审理涉外民事案件的依据，但可以供审判人员参考。很多学者根据国际私法的特殊性，强调我国国际私法应该充分重视判例的作用，并恰当地运用判例。因为：（1）国际私法领域情况错综复杂，成文法有其局限性，应允许以判例法作为补充；（2）如果案件涉及普通法国家，则更需要直接援引对方的判例法；（3）判例法对国际私法的发展起着至关重要的作用。

　　在我国法律体系中，判例不是国际私法的渊源。意味着我国法院不能适用判例中的冲突规范，而只能适用成文的冲突规范。但当冲突规范指引适用英美法系国家的判例时，不能因为准据法的外在表现形式是判例而否定其可适用性。某一判例在外国法律体系中具有法律渊源的地位，我国法院就应该适用该判例法规则。在一些大陆法系国家，判例是国际私法的一种渊源，例如有系统成文国际私法立法的法国。

　　三、我国对适用外国法的法律规定

　　我国对适用外国法的立法规定散见于单行法规和《民法通则》第八章，总体上讲是非常简单而分散的。这使得司法解释的数量和内容在国际私法立法领域奠定了独特地位。但由于司法解释的补充性和说明性特点，其合法性受到质疑，甚至互相矛盾，难于操作等。对世界第三大贸易国的中国来说，必须做出一些改变，即用外国判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞。

　　最高人民法院在其司法解释中规定：在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我国驻该国的使、领馆提供；（3）由该国驻华使、领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。与查明外国的成文法不同，中国法院查明外国的判例法有下列特殊问题需要考虑：（1）通过查阅有关权威性文件、法律报告，浏览网上数据库，由法院直接查明外国的判例法。（2）由当事人及其诉讼代理人提供外国的判例法。（3）由法律专家提供外国的判例法。我国法律和司法解释没有对证明外国法的专家资格作任何限定。

　　四、外国判例法的可适用分析

　　1、判例法可以弥补国际私法的空白

　　国际私法的调整对象是涉外民商事关系。由于科技的高速发展和信息传递的高效，法官所面临的案情也是日新月异，所涉领域广泛，有着国内法无法比拟的复杂性。法官在审理案件时，不仅要追求法的公平、公正价值，而且还要协调各国之间的法律冲突，促进民商事交往。可见，国际私法的灵活性要求更高。

　　判例法是普通法系国家历史传统所形成的产物。最大特点是富有弹性和便于处理具体争端，其真正意义在于面对复杂多变的案情创造性的解读法律，吸取以前的经验灵活运用法律，进一步对成文法进行诠释，补充成文法空白的同时，为立法积累经验。判例法的这些特点，符合国际私法对法的高度灵活性的要求。我国法院适用判例法，将弥补成文法的不足，是国际私法对法的灵活性追求的需要。

　　2、外国判例在我国国际私法可以直接适用的理论基础

　　2.1 法律原则的一致性

　　法律原则是整个法律制度的理论基础，它对法律制度的内容和价值取向有着决定作用。不管是普通法系国家的判例法还是大陆法系国家的成文法，都是根据人类社会公认的法律原则来形成或制定的。判例法所包含的法律原则与成文法所确定的法律原则是一致的，只是对该法律原则采用了不同的描述方式。我国在国际私法领域直接适用外国判例就是基于外国判例中包含的法律原则是我国乃至社会所认可的。在涉外民商事领域，我国和其他国家都是基于对涉外民商事主体权益的保护，对法公平公正价值的追求，基于这些基本准则确定起来的法律制度必然具有相似性。

　　2.2 国际私法的趋同性

　　国际私法趋同化是国际社会法律趋同化的重要表现，主要表现为随着各国涉外民商事交往的发展，为解决日益增多的纠纷，各国积极通过国际条约对如何利用冲突法或实体法达成共识，并在制定本国的国际私法时，更多的以国际社会公认的规则或原则为指导，从而在客观上造成了国际私法的相同或相近性。外国判例所包含的法律准则，与我国所追求的公正、公平、灵活等价值一样，使得外国判例在我国国际私法领域由法官直接适用变得合理与可行。

　　3、外国判例在我国法院直接适用的法律基础

　　3.1 最高人民法院的指导意见为适用外国判例奠定基础

　　我国有着判例制度的传统，并得到广泛的应用。最高人民法院定期在《最高人民法院公报》上公布案例，以供各级法院审理类似案件时作参考，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例弥补了成文法和司法解释的不足，并被称为不是判例法的判例。特别是近年来，一些地方法院也逐渐以一定形式公布一些示范性案例，实施判例指导原则，为法官审理案件时提供借鉴，这些都为在我国直接适用外国判例打下了基础。

　　3.2 借鉴其他大陆法系国家适用外国判例的经验

　　大陆法系国家在国际私法领域，越来越注重判例制度的作用。法国的巴尔福曾说：法国的国际私法是以《法国民法典》第三条为基础通过判例建立起来的。法律规避制度就是通过判例最终在法国确立的。荷兰甚至成立了“国际私法工作小组”，通过发布标准判例作为法官审理涉外民商事的依据。积极研究判例，从而成为国际私法最发达的国家。尽管各国对如何适用判例指导本国的涉外民商事的处理方法不同，但判例制度在不同国家得到不同程度的发展，建立了自己的国际私法体系，并完善了本国的成文法，这为我国建立国际私法判例制度提供了宝贵的经验。

　　4、适用外国判例有助于实现法的公平价值

　　“遵循先例原则”是判例法的基本原则之一，是判例制度存在的基础和生命力之所在，是对成文法国家中“以法律为准绳”的另一种表达，是人们对“相似情况同等对待”的社会公正价值的追求。简言之，在我国国际私法领域适用外国判例，有利于法官对同等情况适用同等法律，并尊重当事人对适用法的选择，体现个案的公正，实现法的公平价值。判例是对法律原则最生动的解释，通过对纷争的处理体现人们所追求的公平、正义。在我国国际私法领域适用外国判例，使我国法官审判实现一致，减少混乱和随意，有助于实现案件处理结果的公正。

　　五、结语

　　不论是根据冲突规范指引确定的准据法还是当事人的合意选择，当适用的外国法律为判例法时，不能因为准据法的外在表现形式是判例而否定其可适用性。我国在根据冲突规范确定准据法后直接引用该准据法国的判例，大陆国家法院所作的司法判决也可作为外国判例而在涉外民商事案件中适用。我国法律不仅要维护当事人的合法权益，更应该积极促进我国对外交往与我国国际私法法律体系的完善，实现法的价值。在我国法院适用外国判例显得必要并且可行。

　　参考文献：

　　[1]肖永平，论英美法系国家判例法的查明和适用，中国法学，2006.5

　　[2]孙颖妍，外国判例在我国国际私法领域适用问题研究，2007

　　[3]张强，论在涉外民商事案件中适用外国判例的必要性，法制与社会，2009.1

　　[4]彭世忠，论英美判例法在我国涉外民事审判中的适用，西南民族大学学报，2008.4

　　文/贾茂

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