论“阴阳合同”的法律效力——以通谋虚伪表示理论为基础

　　【摘要】“阴阳合同”的现象在建设工程、房产买卖和职业体育等众多领域的合同纠纷中普遍存在，尤其对它的法律效力众说纷纭，没有一个统一的标尺。本文从“阴阳合同”的概念出发，结合各国相关“通谋虚伪表示”的理论，对“阴阳合同”的法律效力进行分析，并对“阴阳合同”的防范提出个人的建议。

　　【关键词】阴阳合同；通谋虚伪表示；隐藏行为；法律效力

　　在建设工程合同、房屋买卖合同、职业体育球员与俱乐部的合同等其他的一些合同纠纷中，我们会经常发现存在着“阴阳合同”的现象。针对“阴合同”的法律效力学界有着几种不同的学说：有效说，无效说，部分无效说。在合同履行中，双方当事人为了维护自身的利益，一旦发生纠纷，必然会选择有利于自己的合同作为依据。在司法实务中，司法机关没有一套完整的规则和依据判断合同的法律效力，往往举棋不定。这样，“阴阳合同”极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险。

　　一、“阴阳合同”的概念

　　对于“阴阳合同”的概念，在《招标投标法》颁布后，其概念得以明确。所谓的“阴阳合同”，是指在一次交易过程中签订两份不同的合同。“阳合同”为建设单位、施工单位依《招标投标法》的规定，根据招标文件所签订的，用于在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。而“阴合同”是双方为规避政府管理，私下签订的，没有经过合法的招投标程序且未在建设工程行政管理部门备案的建设工程合同。1

　　二、通谋虚伪表示理论与“阴阳合同”的法律效力

　　1、通谋虚伪表示理论的含义

　　通谋虚伪表示，通常也被称为虚假行为（德国），虚伪表示（日本、我国台湾地区）、假装行为（俄罗斯）等。2有关通谋虚伪表示的定义，各国学者之间意见较为一致。如王泽鉴先生认为，通谋虚伪表示，指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。3通谋，是指表意人与相对人有意思联络，即相对人对表意人意思表示虚假不仅知情，而且还表示同意。双方一致认可表示虚假行为不发生效力。通谋虚伪表示主要存在于虚假的合同之中。在虚假合同中，存在两个虚假的意思表示一致。

　　另外，通说认为，通谋虚伪表示的构成要件由以下四个方面组成：1、必须有意思表示的存在。2、意思必须与表示不一致。3、表意人自己必须对于其意思表示不一致有认识。4、必须其非真意表示，与相对人通谋所得。4在实务中，有关通谋虚伪表示的案例很常见，“阴阳合同”中也常常有通谋虚伪表示的存在。

　　2、通谋虚伪表示理论与“阳合同”的关系

　　《德国民法典》117条规定：“与他人通谋只是虚伪的进行应向他人进行的意思表示的，意思表示无效。”《日本民法典》94条规定：“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示无效。”我国台湾地区“民法典”87条：“表意人与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示无效。”虚伪表示之所以被定性为一种无效的法律行为，在于当事人双方都没有使与表示相同的效果发生的意思，所以至少在当事人之间没有理由承认表示有效。5我国法律虽然没有明确规定有关通谋虚伪表示理论的内容，但在相关法律中也体现了其相关的立法精神。例如：《民法通则》第58条规定：“下列民事法律行为无效：……（4）恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益；……”《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（七）以合法形式掩盖非法目的的……”另外，《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的……”

　　合同法是私法，它调整平等主体之间的交易关系，充分尊重并保障当事人自主自愿地进行交易活动，强调意思自治原则。意思表示真实是私法自治的理想状态，但不可避免地总有一些意思表示会存在瑕疵。就各国的立法例来看，通谋虚伪表示在当事人之间无效，即通谋虚伪表示在当事人之间采用的是意思主义。通谋虚伪表示在当事人之间的无效，为自始的、当然的、确定的无效。6否定通谋虚伪表示在当事人之间效力的理由在于：一方面，因当事人双方都不具有使其意思表示受到法律拘束的愿望，自然没有赋予其行为以法律上效力的必要。另一方面，从表意人的角度看，在明知表示非真意的情况下不会因无效受到损失，同时，“既然自己作了虚伪表示，作了与真实不同的外观，那么承受不法利益也是不得已的。7比如说在建设工程领域“阴阳合同”的事件经常发生，合同双方为了实现利益的最大化，签订两份不一样的合同，一份交由行政机关备案，另一份出于双方意思自治，共同遵守，这样“阴阳合同”由此产生。

　　从双方签订的那份“阳合同”来看，双方当事人已经构成了虚伪表示，作出了与真实不同的外观，双方并不希望他们的意思表示收到法律的拘束，也并没有希望该份合同能够具有法律上的效力。故“阳合同”自始是无效的。

　　3、通谋虚伪表示理论与“阴合同”的关系

　　在通谋虚伪表示中，隐藏他项真实的法律行为的，称为隐藏行为。隐藏行为是指当事人之间为虚伪表示，目的在于掩饰另一真正愿意实现的合同，该真正实现的合同即为隐藏行为。8通谋虚伪表示有存在隐藏行为与不存在隐藏行为之分。德国民法第117条规定：“因虚伪行为，致另一法律行为隐藏的，适用关于该隐藏的法律行为的规定”。9我国台湾地区“民法”关于隐藏行为效力的规定同德国民法，其于第87条第2项规定：“虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为的规定。”

　　显然，在“阴阳合同”中当事人双方借订立的“阳合同”的外观，目的是符合行政机构对备案的要求，却不使该合同本应产生的效果发生，构成虚伪表示，应当无效。当事人真正的意思表示在于实现那份“阴合同”，从实际履行来看，双方也确实按照“阴合同”履行的，该真正实现的合同成立隐藏行为。根据各国的立法例，对于隐藏的行为适用关于该隐藏的法律行为的规定。所以“阴合同”的法律效力应该视法律关于隐藏行为的规定而定。按照通谋虚伪表示理论，把虚伪表示和隐藏行为区分开来，各自考察，虽然虚伪表示无效，但只要隐藏行为符合有效要件，它就发生法律效力。在二手房的房屋买卖合同中，房屋所有者的卖方与房屋购买者的买方，为了偷逃税赋或规避国家有关政策，往往选择签订阴阳合同。显然，在这样类似的合同中，存在虚伪表示和隐藏行为。通过前面的证明“阳合同”是无效的。“阴合同”的法律效力视该隐藏行为是否符合相关法律的规定而定。合同双方当时订立这份“阴合同”的目的就是为了逃避税收征管部门的征税和国家的相关政策，违反了《合同法》52条第二款的规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益。”所以对于这份“阴合同”中的隐藏行为是无效的。因此，结合通谋虚伪表示理论，“阴合同”的法律效力是不确定的，因视具体的情况而定。

　　三、行政备案与“阴阳合同”法律效力的关系

　　行政备案作为一种常见的行政管理手段，“阴阳合同”的产生往往就是行政备案引起的，合同双方的当事人将双方并没有遵守的“阳合同”交由行政机关备案。因此，对于每个“阴阳合同”的发生都跟行政备案有着不可分割的联系。行政备案的积极意义在于就一定的具体行为告知行政机关，这样行政机会就能掌握完整的信息，便于适时的监管。同时，就一定的具体行政行为提供相应的信息以备第三人从行政机构查询。

　　《合同法》司法解释（一）第9条第1款规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者扔未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据司法解释，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续的，只要未按照规定办理批准手续，合同就不产生效力。对于登记手续，如明确规定办理登记手续才生效的，登记与批准具有同样的法律效力；如规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，影响的是标的物所有权及其他物权的转移问题。10因此，登记备案手续不是合同生效的要件。

　　四、防范“阴阳合同”的建议

　　1、建立有效的“阴阳合同”发现机制

　　如今，在各个领域“阴阳合同”都有着其存在的身影，而且有着愈演愈烈的趋势。之所呈现这种景象，是因为“阴阳合同”很难被人们所发现和揭穿。如果不发生纠纷或者介入诉讼或者仲裁，合同双方当事人是不会把存在“阴阳合同”的事实交代出来的。所以必须建立一种有效的“阴阳合同”发现机制，这样可以从源头遏制“阴阳合同”的发生，将其扼杀在摇篮里。同时，可以及时地对合同的制定者给予处罚，产生威慑和警示的作用。11比如在建设工程领域，建立工程项目的决算审计公示制度，就是为了发现实际履行情况与经审批的、公开的合同是否一致。对于公开进行招标的工程项目，特别是对那些报价与标底差距较大的中标者应重点抽查，并将结果加以公示。

　　2、开展行业自律，完善行业规则

　　“阴阳合同”在各个行业领域中大行其道，与行业组织松散，缺乏完善的行业规则有着一定的关系。各行业有着各自的特点，开展行业自律，完善行业规则不尽相同。在建筑市场建设中，更是需要行业协会制定自律规范，开展依法自主经营活动，完善建筑市场规则与体系。只有加强行业自律监督，通过行业的自律，完善行业规则，才能自觉抵制“阴阳合同”。

　　3、完善有关“阴阳合同”方面的相关立法

　　关于“阴阳合同”，目前在立法上并没有明确的对应条款。在合同发生纠纷时，司法机关也无法根据具体的法律条文进行审判。法律存在的主要功能之一就是能够解决现实中的纠纷，当“阴阳合同”已经产生了，我们需要特定的法律来解决。所以，应当完善有关“阴阳合同”方面的相关立法，以法律的形式对出现“阴阳合同”类似的问题加以规范，达到杜绝“阴阳合同”现象发生的目的。

　　五、结语

　　综上所述，从通谋虚伪表示理论来看，在“阴阳合同”中，“阳合同”是无效的，“阴合同”的法律效力是不确定的，不能简单从形式的角度判定“阴合同”的法律效力，而需要纠纷争议解决机构根据具体的情况和有关法律法规的规定，分析其隐藏行为的合法性，从而确定“阴合同”的法律效力。“阴阳合同”问题的解决离不开法律的制约、社会的监管以及人们法律意识、的形成，只有这样，才能从根本上避免“阴阳合同”的出现。

　　注释：

　　1 杨中杰：《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》，2008年第6期，第114页。

　　2 梁慧星：《民商法论丛》（第37卷），北京：法律出版社，2007年，第50页。

　　3 王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第359-360页。

　　4 史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第385页。

　　5 ［日］山本敬三：《民法讲义1总则》，解亘译，北京：北京大学出版社，2004年，第106页。

　　6 林诚二：《民法总则》（下册），北京：法律出版社，2008年，第360页。

　　7 ［日］山本敬三：《民法讲义1总则》，解亘译，北京：北京大学出版社，2004年，第105页。

　　8 崔建远：《合同法》，北京：法律出版社，2007年，第105-106页。

　　9 《德国民法典》，陈卫佐译，北京：法律出版社，2006年，第36-37页。

　　10 张红华，郑鹭宾，缪志伟：《论“阴阳合同”的法律效力—以王栋合同门事件为例》，《武汉体育学院学报》，2010年第2期，第2页。

　　11 杨中杰：《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》，2008年第6期，第116页。

　　文/杨金鑫

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