试析不作为侵权中违反安全注意义务的侵权责任认定与归责

　　【摘要】随着人类社会活动的日益复杂化，个人行为不再仅仅为个体行为，个人行为亦具有社会属性。因此，为他人和社会公众的利益，法律对行为人的行为要求不仅仅以谨慎行为即不加害行为为限，在一定条件下，行为人对他人的权益负有安全注意义务。如行为人未积极履行积极作为义务，导致他人权益受损，将承担相应的侵权责任。安全注意义务作为不作为侵权的核心，在我国法律上并未明确予以规定，本文将论述安全注意义务的法理基础、义务来源及因违反安全注意义务导致的侵权责任认定与归责。

　　【关键词】侵权行为；不作为侵权；安全注意义务；理性人标准；专家标准

　　随着人类社会的发展，人类行为日趋复杂化，近几年，在日常生活中，以不作为方式侵权的案件越来越多，这给我国目前司法实践带来了新的考量。我国目前对不作为侵权并未明确提出和集中立法，相应法规分散在法律和司法解释中。不作为侵权责任是指行为人基于一定的原因本身具有相应的作为义务但因其过错并未积极履行该义务而导致的侵权责任。根据民法原理，有义务才有责任，无义务无责任。因此，不作为侵权责任的大前提必须是行为人具有相应的作为义务。该种义务，我们称之为安全注意义务，本文将以安全注意义务为核心，对因违反该义务导致的侵权责任展开论述。

　　一、安全注意义务的渊源

　　在大陆法系中，过错侵权责任的理论发展过程中，逐步出现了注意义务的司法判例和法规。法、德、日等大陆法系国家逐步建立了客观过错理论。该理论与英美法系中侵权行为过失责任理论殊途同归。此后，大陆法系国家的过错侵权理论渐渐脱离传统的侵权法理论而向英美法系的侵权法理论靠拢。通说认为，大陆法系的安全注意义务始于德国，是由民庭法官通过判例而创设。安全注意义务起初主要用于解决道路交通等事故的责任归属1。基于人们一种最朴素的社会观念，当汽车司机通过路口时应当负有减速并鸣喇叭以提醒其他人注意的义务。其后，适用到侵权行为的其他领域。一般认为，安全注意义务的形成标志是1903年的兽医案。该案判决理由认为：任何从事特殊职业活动并服务于公众者，承担一种责任，即当行使职务时，应担保一个事物井然有序地进行。通过这种职务活动或营业活动，将促进产业具有特殊的一般法律上的义务，人们可以统一称之为“一般安全注意义务”。2

　　二、安全注意义务的定义

　　安全注意义务首先是侵权法意义上的安全注意义务，其性质是一种法律义务，基于一定的原因，行为人负有相应的义务，如未尽该义务且因此导致损害结果的产生，将承担相应的法律责任。其次，安全注意义务是消极义务，其目的是为了避免侵害结果发生。其主要表现形式首先为一种风险预见行为，行为人应当对潜在的风险存在预见性或者对不可知的风险必须达到法定的注意程度；其次表现为采取必要措施避免损害结果的产生。

　　三、安全注意义务的内容

　　安全注意义务的内容，指的是安全注意义务注意指向的对象，其对象包括对人的注意义务以及对物的注意义务。

　　1、对物的注意义务

　　对物的注意义务，主要指的是基于一定的法律规定或者事实行为、事实关系，当事人对该物可能存在的安全风险承担注意义务。这里指的物，并不仅仅是具体物件也包括特定的环境等自然因素。对于该物因其内在属性、地理位置、高度、速度及特殊布局等物本身客观条件，能对他人的人身或者财产造成安全风险，且恰因法律规定或者事实行为和事实关系对于该物存在的安全风险，行为人承担相应的注意义务。比如，基于物的内在属性的安全风险有干燥的柴堆、易燃易爆品、反射品、传染性病菌、电、饲养动物等危险物件。基于一定的高度、速度和环境从而产生安全风险典型的有高空坠物、行驶中的交通工具、运行中的机器设备等。基于一定的客观环境典型的有经营场所、施工工地、特定的自然环境（在自助旅游中的侵权责任其注意义务对象即野外自然环境）等。对于上述的物，行为人必须对其安全风险尽到提醒注意义务，同时进行妥善管理并采取必要措施降低风险避免风险发生，如发生安全风险，应采取积极救济措施避免或者减少损害结果。

　　2、对人的注意义务

　　对人的注意义务，主要指的是基于一定的法律规定或者事实行为、事实关系，当事人对该行为人的侵权行为承担注意义务。一般来讲，每个人对于他人的行为所造成的损害并不需要承担法律责任，但因特定的身份关系或者事实状态，行为人仍需对他人的侵权行为承担责任。比如，精神病人及未成年人的监护人所承担的监护责任，精神病人因其精神状态的特殊性，未成年人因其缺乏行为能力和社会认知，因此监护人必须尽到合理的注意义务，如被监护人实施了侵权行为造成第三方损害，监护人未尽注意义务的应承担相应的法律后果。这里的监护人不仅包括法定监护人也包括根据一定的法律行为取得监护权的人，比如学校老师、精神病人的监管人等，只要行为人被赋予了监护义务，就必须承担安全注意义务。再比如，雇主对雇员在履行职务时导致的他人损害责任所承担的责任。除上述外，当行为人根据事实和法律行为使得另一个人在其受控状态下，那么控制人对受控人的行为就应该承担安全注意义务，因为这里的受控人的行为是处于控制人的支配下，控制人需对受控人作出的行为，可能导致的后果承担安全注意义务，如因过错违反该安全注意义务，则应承担相应的法律责任。

　　四、安全注意义务的义务来源

　　安全注意义务是基于一定的原因产生，是一种特定义务，而非普遍义务。其并非存在任意的人与人之间，只有在一定的原因和条件下，当事人才应承担该义务。案情注意义务其内在性质，是人类行为的社会化需要所决定的。人类活动是一种社会化活动，每个人的行为均会不同程度地影响其他人。民法的核心是保障权利，但世上没有绝对的权利也没有绝对的义务，人们在享受权利的同时也应当承担相应的义务。以最基本的来讲，基于民法的诚实信用原则，每个人在行使权利的时候，必须负有谨慎行使权利的义务，必须时时、处处考虑他人权益，不得侵害他人利益。这是法的社会要求，是个人权利和社会利益之间的一种平衡。以下，将对安全注意义务的具体义务来源进行分析。

　　1、成文法设定的安全注意义务

　　我国法律目前尚未明确提出安全注意义务这个概念，也未对此做集中立法。但安全注意义务的概念理论，已经被我国法律借鉴和吸收，并广泛地运用到司法实践中。最典型的便是安全保障义务，《中华人民共和国侵权法》第三十六条规定宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性组织者，未尽安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任；管理人和组织者未尽到安全注意义务的，承担相应的补充责任。除侵权法外，道路交通安全法、消费者权益保护法、民法通则等法律对于安全注意义务均作为具体的设定。

　　经法律设定的安全注意义务，具有明确性、强制性，对人们的行为具有明确和广泛的指导意义。该义务的合理性已经法律予以确定，故一旦违反该义务，则必然承担相应后果，在司法实践中，无需对是否负有安全注意义务进行讨论，仅需对安全注意义务的注意程度及损害结果的发生和未尽注意义务之间因果关系的原因力大小进行分析，从而对侵权责任以及过错程度进行认定。

　　2、因先行行为产生的安全注意义务

　　安全注意义务除法律法规明确予以规定外，行为人的先行行为也会导致安全注意义务的产生的。安全注意义务理论发源自大陆法系的过错侵权责任，而大陆法系的过错侵权责任的核心思想便是，一个人对于其行为的过错必须承担责任，这里的行为不仅仅指的是直接行为，还应包括其先行行为。

　　对于行为的过错认定，存在多种观点，在其发展过程中深受大陆法系的刑法过失犯罪理论影响。而在大陆法系刑法过失犯罪理论主要核心观点有：（1）结果预见义务学说，认为根据行为人的认知及社会普遍认知，行为人应当预见其行为所产生的结果的可能性，这应当作为行为人的一种法律义务。简而言之，就是“应当预见也未预见”。（2）结果避免义务学说，认为行为人在实施行为时，虽然预见了产生损害结果的可能性，因此其在实施行为时必须尽到谨慎实施并采取措施已避免损害结果的发生，如主观原因轻信能够避免从而未采取积极措施则应承担相应的法律责任。（3）结果预见义务和结果避免义务结合学说，该观点是大陆法系的主流观点。认为，在行为人行为时，其预见义务和避免义务均是其义务的构成要件，预见义务是客观前提，只有预见到了危险结果发生的可能性才能采取措施避免措施以避免结果的发生，而避免义务是安全注意义务的目的要求，只有采取措施的避免损坏结果的发生才具有法律上的现实意义。对于违反其中任意一项均应认为存在过错。对于过错的认定，本文将在下节中予以详细论述。

　　对于先行行为产生的注意义务的行为理论，也深受大陆法系刑法犯罪行为学理论影响。行为人在实行行为时，必须谨慎行为，其注意的义务的内涵不仅仅包括该行为直接能够产生的影响，还应该注意因为你实施了该行为从而使由法律保护的合法权益处于遭受损害的危险状态，该行为人应当预见这种风险并产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务，这就是由先前行为引起的安全注意义务。后行为和先行行为之间存在法律意义上的因果关系，先行行为是因，后行为的发生是果。例如危险状况的制造者、户外旅游的组织者对其制造危险状态、组织带领户外旅游的先行行为导致的后果所承担的安全注意义务。

　　3、因特殊身份关系产生的安全注意义务

　　因特殊身份关系，行为人不仅要对自己的行为承担注意义务，对他人的行为也需要承担安全注意义务。比如典型的有监护人对被监护人的责任、雇主对雇员履行职务行为所承担。按照法律规定，监护人对于被监护人的行为有监护义务，如因监护人监护不当或者未尽监护义务，从而导致被监护人对他人或者自身造成损害结果的应该承担赔偿责任，可见监护人基于其和被监护人的特殊关系，其对被监护人的行为负有安全注意义务。同理，雇主对雇员职务行为导致的侵权责任，也是基于双方之间特殊身份关系产生。可以这么认为，在此种情况下安全注意义务是基于特殊身份关系，行为人对对方负有特定的法律义务，而该法律义务的内涵中包含了安全注意义务。

　　4、因控制或者支配地位产生的安全注意义务

　　根据司法实践和民法原理，能力越大，责任越大，行为人对受其控制或者支配的人或物均应负有安全注意义务，这是民法诚实信用原则的基本要求，也是法的秩序要求。诚实信用原则是民法基本原则，物权虽然是一种对世权和绝对权利，但同时物权所有人对于其所有的权利，亦应当谨慎合理地运用，不得滥用物权也是世界所有法律的共有原则。同时，在某种情况下，当物处于行为人的控制之下，即使其占有或者控制是缺乏合法权利基础，比如不当得利中的不当得利一方，仍需对其占有或者控制的物负有安全注意义务，其必须尽到妥善保管和合理运用的责任，如因行为人的过错，导致损害结果的发生，行为人也负有相应的侵权责任。再比如，家庭宠物的饲养员和管理员，对宠物的侵权行为所应承担的责任。在此种情况下，我们并不需要控制人或者占有人的控制和占有需要合法的权利基础，只要其事实上处于其控制和占有之下，则我们就应当要求其负有安全注意义务。同样的，行为人对于处于其控制和支配下的人，亦应当负有安全注意义务。

　　五、是否违反安全注意义务的责任认定标准

　　对于是否违反安全注意义务的责任认定，我们应当首先分析行为人是否负有侵权法意义上的安全注意义务的义务来源，也就是本文在第四节中予以论述的四点来源，即基于法律规定、危险先行行为、特殊身份关系以及事实上的控制和支配地位所产生的安全注意义务。其次我们应对行为人是否违反了安全注意义务予以认定。而对于是否违反了安全注意义务的认定标准主要有：一、理性人标准；二、专家标准。

　　1、理性人标准

　　理性人并非现实意义上的人，而是法律所拟制的人，是法律创设的排除任何特殊属性，基于社会的普遍认知、思维方式以及行为能力的一个普通人。其应具有一个正常应该具有的认知能力、知识水平、道德水平、行为能力和身体素质，其行为应是谨慎的、理性的。这个标准应该是社会的客观标准，而不是行为人的具体情况，如在一个案件中，行为人实施了一个行为或者未实施一个行为，而从社会普遍认知而言，任何一个正常人在此种条件下都不会实施该行为或者未实施该行为并导致了损害结果，我们就可以认定该行为人已经违反了一个理性人所应实施的行为标准，应当认定存在过错。

　　理性人标准是一种客观标准，并不以行为人的具体情况发生变化。同时，理性人标准也是法律对行为人行为的理想标准，是法律对人们行为的一种最基本的期望。如在因未能预见危险的存在从而导致损害结果的情况中，法律对行为人是存在一种最基本的期望，也就是一个正常的行为人都应当预见该风险，而行为人确未能予以预见，违背了法律对其的期望，我们就可以认定其存在过错。法律上的理性人应当是善意的、谨慎的，如行为人预见了该风险，但未采取必要的措施或者其采取的措施并未达到法律所期望的标准时，我们也应认定其具有过错。

　　2、专家标准

　　相对于理性人标准，专家标准是一种更高水平的标准。其和理想人标准的关系，是一种特殊和普遍的关系。理性人标准是法律对行为人的一种最基本最普遍的期望，而专家标准则是法律对行为人行为更高层次的期望。专家是指因其经过特殊和专门的训练和培训，其相对于普通人在某方面具有更高的技能水平、身体素质、知识经验、社会地位或者其在特定环境下掌握别人所不知的特别信息而该信息对避免损坏结果存在重要价值。在具体案件处理中，我们往往会发现理性人标准存在一定缺陷，我们并不能在任何条件下都适用理性人标准来判断，比如户外运动的组织者、船长、医生等注意义务的标准，如果适用理性人标准将会导致荒谬的结果，因此，在该情况下，法律对这类人的行为有更高的期望，其应当具有其系统内平均水平的专家在相同情况下的行为标准，即其行为应该符合与其专业身份所应该具有的技能水平、身体素质、知识经验、社会地位相匹配的预见性和行为的有效性，如未达到该标准我们应当认定其存在过错。

　　在侵权类案件的处理中，虽然我国法律中并未明确提出该项法律义务，但该项义务的内容和理论已经以不同方式渗透进了相应的法律法规和司法实践中。随着我国社会的飞速发展，各种新型的以不作为形式出现的侵权案件不断呈现，对于这类案件我们往往无从下手，具体的法律对此并没有直接明确的规定。而注意义务在现在侵权法中具有十分重要的地位，现在侵权法的根本目的在于平衡侵权人、被侵权人和社会三者之间的利益。通过借鉴和运用安全注意义务的权利来源、认定标准，对于我们在处理不作为侵权案件的司法实践中具有重要的指导意义。

　　注释：

　　1 卢彰吉：《侵权法上的义务义务探析》，第2页

　　2 王俊：《侵权责任法中确立注意义务的原因探究》载《学术论坛》第2010年第7期第174页。

　　参考文献：

　　[1]卢彰吉：《侵权法上的注意义务探析》。

　　[2]周全福：《一般安全注意义务之侵权责任的法技术构成研究》，载《台声新视角》。

　　[3]梁金龙：《论安全保障义务的判断标准》。

　　[4]王俊：《侵权责任法中确立注意义务的原因探究》。

　　[5]马成飞：《安全注意义务的理论探源及立法归属》。

　　[6]杨坤红：《不作为侵权责任立法之思考》。

　　[7]王俊：《注意义务在侵权责任法中的实践探究》。

　　文/王剑博

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