论合作治理背景下行政法的结构性变革

　　【摘要】合作治理日益成为现代社会治理的主流模式，契约管制和民营化则是适用合作治理模式的两个主要例证，这种公私平等合作的社会治理方式对传统行政法提出了新的要求和挑战。无论是传统行政法的基础理论，还是行政组织法、行政程序法以及行政责任法等基础制度，都需要进行变革，或重构，或扩展，或替代。而“新行政法”就是传统行政法经结构性变革的产物。

　　【关键词】合作治理；结构性变革；“新行政法”

　　在后工业化时代，社会公共生活日益复杂，政府社会治理的能力受到挑战。尤其是福利国家兴起后，面对众多类型的公共服务，政府难以高效地单方面提供，公私合作逐渐成为一种新的服务模式。这种合作治理模式是在公共部门和私人部门平等协商、合作的基础上进行的，也就是说私人部门实际在履行公共部门的职能，这与传统公法意义上只有公共部门能成为行政主体的理念相冲突。而且这种社会治理方式更加注重行政过程的科学性、有效性、最佳性，追求一种“善治”的治理水平。这无疑对以行政控权为理念的传统公法提出了新的要求和挑战，传统行政法也因此面临结构性的变革。

　　一、合作治理

　　1、合作治理含义

　　1.1 “合作治理”一词来源于公共行政领域“治理”的定义

　　根据全球治理委员会于1995年发表的《我们的全球伙伴关系》这一研究报告中的界定：治理是各种公共的或私人的机构管理其共同事物的诸多方式的总和，它是使相互冲突的不同利益得以调和并且采取联合行动的持续过程，既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或认为符合其利益的非正式制度安排，因此也称合作治理。在行政法领域，合作治理更多的是在批判行政法的利益代表模式和公民共和主义这两种旨在控制行政自由裁量权的理论之基础上提出的。

　　1.2 合作治理实践例证——契约管制与民营化

　　合作治理的实践例证分为两类，一类是契约管制，它摒弃传统行政上的单方指令管制模式，寻求管制方和被管制方的协商合作。另一类是民营化，它是福利国家、给付行政兴起的产物，寻求政府、私人共同合作以便更好地提供公共福利。

　　传统行政管制方法如单方式的行政许可，往往缺乏对被管制方的充分认识及对现实状况的正确把握，从而导致管制效率不高，并产生较高的诉讼率，管制方与被管制方之间是一种对抗性关系，司法审查在处理这种关系中扮演重要角色以至于成为管制过程中的关键，而忽略了管制所需要达到的现实效果。

　　2、合作治理背景下传统行政法的局限与变革

　　传统行政法是以权力分立的宪政体制为基础，更多地注重对行政权力的控制，因而对行政自由裁量权的控制是行政法学者关注和研究的重点。但在合作治理背景下，这种模式明显暴露了它的缺点。

　　一方面，它忽视了对法律实际状况的考察。在社会生活日益复杂的现代社会，行政权力的行使不仅仅是对立法机关制定的法律的执行，本质上讲它还是一个社会治理的过程。

　　另一方面，传统行政法只关注法院的纠纷处理这一病理方面，而忽视了其他法律上十分重要的视角，如合目的性、简易性、经济性、适时性、灵活性等

　　3、行政法的变革方向——“新行政法”

　　3.1 行政法基础理论的变革

　　在合作治理背景下，渗透于公私合作进程中的市场理念必将影响行政法的规则模式，因而传统的“控权论”理念应该有所革新，“合作论”也应该成为行政法的基础理论。“合作论”下行政法研究的逻辑起点不仅仅是对行政权的控制，还将包括政府—私人部门—公民之间的合作。同时，“合作论”下行政法的重心，不再仅仅是政府以强力管制或通过控权的方式来达成行政目的，而是应致力于促成政府与私人的合作与分工，以期在他们之间构筑一种新型的合作伙伴关系。

　　3.2 行政组织法的重构

　　传统行政以“中心—边缘”为治理结构，“中心”即行政机关，它是“传统模式中公共利益的‘当然判断者和代表者’、行政规制活动的‘绝对领导者、支配者和监督者’、行政责任的‘集中承担者’”[1]。

　　一方面是对行政机关法律角色的重新定位。另一方面是私人部门在行政组织法中的法律地位。

　　3.3 行政程序法的扩展——以平等协商为基础

　　在契约管制中，行政机关与被管制方之间的协商程序与传统的听证不同，双方是在平等的基础上对话，以达成最终的管制目标，其实质是双方的交易和妥协，管制方是为了提高执法效率，而被管制方则是为了减少管制方的重复干预。由于在这一过程中被管制方可以与行政机关讨价还价，从而会引起行政机关被“俘获”、公共利益被损害的担忧，因此在协商的过程中，还需要利害关系人的平等参与。

　　3.4 替代性责任机制

　　传统行政责任制度注重事后追究原则，即在行政行为作出后，行政相对人通过行政复议、诉讼等途径寻求救济，要求行政机关承担相应责任。然而在合作治理背景下，行政机关、私人部门甚至公民个人都是责任主体，他们都具有平等的“主人翁”地位。在合作的过程中，各方建立一种相互信任、利益相关的伙伴关系，“在规则制定过程中、在合同的执行过程中、在执法的过程中出现的各种争论和纠纷，不存在根本的对立，只是意见的分歧，这种争论有可能通过协商、调解、听证会、仲裁、复议的方式解决”[2]。

　　二、结语

　　随着合作治理逐渐成为现代社会治理的主流模式，传统行政法也必将面临着结构性的变革，从行政法基础理论到行政组织法、行政程序法都需要重构或扩展或替代，但是需要强调的是，这并不意味着对传统行政法的抛弃。相反，传统行政法相关理念和制度仍然是前提和基础。

　　文/周洋

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