浅析侵权责任与违约责任的竞合

　　【摘要】责任竞合是民法中经常出现的一种现象，它是伴随着民事责任法的不断裂变、演化而产生和发展起来的。本文主要通过对侵权责任与违约责任的比较以及对传统责任竞合理论的比较，从请求权的个数以及行使方式、请求权的具体内容两个方面来研究责任竞合的处理原则，对我国现行关于侵权和违约制度进行思考和完善构思。

　　【关键词】侵权；违约；义务

　　一、侵权责任和违约责任概述

　　合同法和侵权责任法都是民法中的重要组成部分，而违约责任与侵权责任又是最基本的两大民事责任，在现实生活中，违约责任和侵权责任经常发生竞合

　　1、违约责任的概念及特征

　　所谓违约行为，是指合同当事人不履行合同约定的义务或其履行不符合法律规定和合同约定要求的行为。又称违反合同行为，是民事违法行为之一。违约行为的实质在于非法侵害合同所产生的债权。违可约责任是当事人不履行合同债务时所产生的民事责任；违约责任可以由当事人在合同中依法约定，具有相对的任意性；违约责任具有相对性。

　　2、侵权责任的概念及特征

　　侵权责任，是指当事人因实施侵权行为根据法律应当承担的民事法律后果。其实是侵权行为侵害了民事权益而应承担的责任。侵权责任是行为人实施了违反法定义务的行为而应当承担的民事责任义务是责任的前提；侵权责任是行为人实施侵权行为的法律后果。侵权责任的方式具有法定性。

　　二、违约责任与侵权责任的区别

　　1、两者的基础起点不同

　　违约责任的前提，也就是违约责任的基础是约定，或者说合同。顾名思义，违约是责任是指因为违约方不履行合同或不完全履行合同规定的义务，因此也损害了对方的权益。当事人之间存在有效的或者说生效的合同关系是违约责任产生的前提。如果合同无效，也就不存在合同，也就更不存在违约责任了。所以违约责任保护的是合同相对人的权利，即债权或债权人。这种权利的实现必须要对方去实际的履行合同义务。但是在债权责任产生之前，侵权人和受侵权人之间不存在任何债上的关系。它主要保护的是物权、人身权、只是产权、继承权等在性质上是对世权的民事权益，而这些往往不是合同所调整的权益。所以，这种权利的实现一般不需要借助他人的积极行为，主要是消极行为，这往往都是法律的直接规定，而不是合同双方的特别约定。

　　2、对责任人的要求不同

　　违约责任是具有特殊身份的主体，一般是合同权利义务里的债务人，一般要具备符合法律事先规定的能够作为合同主体的资格条件。根据合同法律法规规定，如果不能成为合同当事人，他们签订的合同自然无效，当然也就无法承担违约责任了。侵权责任则不是，它不必要必须具有债务人的这一法律规定的特殊身份。法律为了保证所有民事主体的合法权益和社会的公共权益，设定了所有人不得侵犯他人的合法权益的强制性义务，无论何人，只要非法侵害他人的合法权益，均可成为侵权行为，也就所以必须要承担侵权责任了。

　　3、对违反民事义务所表现的外部形式也有差异

　　违约责任人违反的是合同的相对人之间约定的特别义务，法律承认和保护这种特定当事人之间依法产生的义务。违反合同义务包括不履行和不完全履行两中情况。不履行合同是指合同履行期限结束后，一方或者双方没有完全履行合同义务的行为。不完全履行合同是指在合同期限结束后，当事人虽然履行了部分的合同义务或者也履行完毕了，但却没有完全按照合同规定的质量、数量、期限、地点履行合同义务的行为。侵权责任的责任人违反的是法律规范的禁止规定，通常这也是当事人不能特别约定护着放弃的。

　　三、侵权责任与违约责任的竞合

　　1、责任竞合的概念

　　所谓侵权责任与违约责任的竞合，是指同一违反民事义务的行为，同时符合违约责任与侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任两种责任规范均可适用，两种责任同时集合在一个民事不法行为之中的现象。在民事责任竞合中，侵权责任与违约责任的竞合是民法学上著名的长期争论问题。1

　　2、责任竞合的特征

　　责任竞合兼具侵权责任、违约责任和民事责任竞合三方面的特点，具体而言，责任竞合具有如下特征：第一，当事人之间的合同关系是有效的。要有违约责任，必须要有有效的合同关系。合同不成立或无效，也就没有了债权债务关系，自然不会发生违约责任，更不存在责任竞合的情形。第二、导致责任竞合的是一个民事不法行为。如果行为人的存在两个或两个以上的不法行为，分别构成不同的责任要件，那么行为人应当分别承担各自相应的民事责任，不会出现责任竞合的情形。第三、不法行为不但违反了合同义务，更侵害了相对人的权益。而且同时满足了违约责任和侵权责任两种责任方式的构成要件。当然，这既可能是行为本身的复杂性造成的，也可能是两种责任规范本身的交叉所引起的。

　　四、责任竞合的理论学说及立法比较研究

　　1、有关责任竞合的理论学说

　　责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的现象，它的存在既反映了违法行为的多样性和复杂性，又反映了合同法与侵权法相互独立、又相互渗透，因而，责任竞合不可避免。各国对责任竞合的处理则各不相同，有禁止竞合制度，有允许竞合制度，也有限制竞合制度。

　　1.1 法条竟合说

　　德国学者最先提出这种学说，他们将本国的刑法理论的知识运用到民法的应用中来，以此来解决民法中的难题。他们认为，首先，违约和侵权都在本质上是一致的，都是侵害他人权利的违法行为。其次，如果某一行为没有遵守合同的约定并且造成了侵权行为，那么应当将该种违约行为视为侵权行为的特殊形式。法条竞合说体现了合同法与侵权行为法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权存在的优点。对于迅速解决纠纷具有一定优越性，但其缺陷也同样是明显的。

　　1.2 请求权竟合说

　　它同时又分为两个小分支：请求权自由竞合说和请求权呼应两种。但是，首先他们都认为一个行为如果具有具备侵权行为与债务不履行的要件，分别就各规范判断产生两个独立的请求权。这是二者的共同点，即请求权竞合说的基础。其次，自由竞合说认为基于违约和侵权而产生的两个请求权相互独立并存，他们的成立要件、举证责任、赔偿形式与范围等方面，应当独立分别考虑。一旦相对方选择使用一个请求权，如果达到目的，另一请求权随之消灭。若相对人选择使用请求权不能形式或者中断，则另一请求权仍然存在并可以使用。但请求权自由竞合说在强调对债权人保护的同时，忽视了债务人的利益，可能使债务人的义务双重化，不符合对当事人平等保护的民法基本原则。

　　1.3 请求权规范竟合说

　　该学说认为竞合本质上是基于两个法律基础所产生的一个请求权，但是，由于具有两个法律基础，债权人可以选择有利于自己的法律效果，除非法律有特殊规定不允许选择。应该说，该理论弥补了法条竞合说与请求权竞合说的不足，结合了二者的长处。它的优点在于认为只存在一个请求权，只有一个诉讼标的。这就有效避免了重复执行、“一事多诉”、以及加重加重加害人责任的情形。二是更妥善地保护了债权人。给债权人选择有利于自己的法律效果提供了方便，契合了责任竞合的基本精神。三是符合了法律的特殊规定，有效避免了由于允许选择而导致法律目的落空的情况。四是避免了由于选择造成合法的约定条规落实(主要指定合同中约定的限责保价条款)。请求权规范竞合说成功地调和“法律目的”“当事人之间的利益”及“有利于债权人”这三者之间的关系，但是在实际操作中却容易出现法律适用混乱等问题。

　　1.4 请求权选择竞合说2

　　除了上述三种典型学说之外，民事责任竞合的学说还有请求权二重构造说，全请求权规范竞合说等。黑龙江大学的邓海峰在其硕士学位论文中提出了请求权选择竞合说。请求权选择竞合说的基本内容是承认多项请求权的存在，强调当事人具有适用法律的选择权，同时强调”两项责任不得同时成立”。其目的在于防止两项请求权的同时成立，以避免侵害义务人的利益。同时又为设计未被选定请求权的退出机制留下了足够的空间，以维护受害人的合法权益。请求权选择竞合说与请求权竞合说的不同之处主要在于，该说同时设计了”未被选定请求权的退出机制”，确认了当事人在诉讼过程中变更其首次选择的权利，认为当事人根据自己的利益衡量于第一审法庭辩论终结前可以享有一次对已经选定的请求权进行变更的权利。其理论上的贡献主要在于对请求权竞合说的补充，仍然未能从根本上解决限制当事人请求权的行使个数可能对当事人造成的保护不力的尴尬。

　　2、各国解决责任竞合问题的几种模式

　　2.1 禁止竞合模式

　　禁止竞合制度以法国法为代表。法国民法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法，不承认违约责任与侵权责任竞合。其原因在于，法国法认为，承担合同义务的债务人应当对其债务的范围及不履行债务的后果有所预见，但其对合同关系之外的责任（即侵权责任）却不可能有所预见。除法国外，东欧各国及前苏联民法也坚持禁止责任竞合制度。但这一原则也存在例外，某些例外是基于法律对第三人的规定，例如，旅客运输合同中受害人的近亲属既可以接受也可以不接受死者在合同中为第三人（受益人）约定的条款，如其接受，承运人承担合同责任，反之则为侵权责任；某些例外则是基于债务人不履行义务和因欺诈的过错产生的。例如，合同订立时，一方实施欺诈行为，另一方不仅可以确认合同无效，而且可以责令欺诈方承担侵权责任。

　　2.2 允许竞合模式

　　德国是该模式的代表。德国法认为，侵权行为法与合同法不仅适用于典型的侵权行为与违约行为，对于双重违法行为也可以共同适用。基于双重违法行为，受害人会产生两个请求权，即既能提起合同之诉，也能提起侵权之诉。若某一项请求权因为诉讼时效届满不能胜诉时，还能继续行使第二项请求权。但是，受害人不能同时行使两项请求权，如果一项请求权得到实现，那么另外一项请求权就会消灭。至于双重请求权的法律适用，德国法采取独立适用各自法律的做法。关于责任竞合的时效，则倾向于采用“契约上请求权的时效为准”。允许竞合能够有效避免禁止竞合的缺陷，对于法律解释以及司法活动更为便利。如果对受害人的双重请求权不加限制，就有可能造成正义的天平倾向于受害人一方，而且，由于受害人可以提起两次诉讼（第一次请求权实现失败后则会行使第二次），势必会加重法院的审判负担和对方当事人的诉讼负担。

　　2.3 限制竞合模式

　　英美法是模式的代表。英国法原则上承认侵权责任与合同责任的竞合，同时，英美法也坚持认为，原告不可能因为同一损失获取双重补救。当然，原告可以选择最有利于自己的诉因。英美法认为，责任竞合的解决只能依靠某种诉讼制度，这主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权竞合问题，这与德国法上的允许竞合制有所不同。在英国和美国，司法实践中还存在着另一项更实际的原则：只有当被告既违反了侵权行为法，同时又违反了合同法，并且违反侵权法的行为在没有合同关系的条件下也构成侵权时，受害人才享有双重诉因的诉权。如果受害人行使了双重诉权之一，那么另一请求权就会消灭，不能再行使。这种有限制的选择诉讼制度，在简化法律解释，平衡当事人的利益，减轻诉讼负担等方面，有可取之处。但认为请求权的竞合或责任的竞合仅仅是诉讼程序上的问题，显得过于简单化。不错，当事人在选择诉权的时候责任竞合在只是程序问题，但司法实践中最需要解决的是如何确定责任竞合情况下当事人实体上的权利义务。限制或允许受害人的双重请求权，其根本目的在于影响和限制当事人实体利益。

　　五、我国现行关于侵权和违约制度的思考

　　《合同法》第122条明确规定，受害人享有选择要求加害方承担违约责任或侵权责任的权利，这表明我国的立法模式不属于禁止竞合模式。但是否存在限制，本条并没有明确。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第30条的规定，原告在开庭前变更诉讼请求，意味着一旦开庭审理后，原告丧失另一请求权。换言之，即原告有两个通行证，在开庭前必须交出一个。根据此解释，我国所采用的是更接近于英国法的立法模式。根据《侵权责任法》第17条，由于同一侵权行为导致多人死亡的，各死者之间的死亡赔偿金可以基于相同数额确定。此规定在一定程度上体现了“同命同价”，但该条规定中“可以”一词却留给法官太大的自由裁量权，在司法实践中，法官完全可以自由裁量。《侵权责任法》第16条规定了侵权行为应当赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费等，却对被扶养人的生活费只字未提，根据该条文，受害人残疾或死亡后，被扶养人将得不到生活费的赔偿。与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相比，《侵权责任法》的相关规定不能不说是“历史的倒退”，不利于保护受害人及其扶养人的应得利益。在精神赔偿问题方面，《侵权责任法》第22条将精神赔偿仅限于侵害“人身权”，范围过窄。

　　所以，责任竞合解决机制的构建，应当屏弃纯粹的逻辑推理方法，更加注重理论与实践的结合，我们在构建在理论体系的同时要充分权衡司法实践的需要。据此，我们要侧重于从当事人实体利益的平衡和诉讼程序的简便两个方面来考虑责任竞合解决机制的合理性。就利益平衡而言，受害人的损失应当得到全面的补偿，加害人也不应当负担双重赔偿责任。不同情形下，受害人所遭受的实际损失是不一样的，受害人能得到全面补偿，是理想的处理机制。当然，法律规则的确定性决定了加害人的责任是确定的，其责任内容不会因为受害人所选择的诉因不同而有所不同。对于诉讼程序的选择，应当既要考虑到便于当事人诉讼，又要考虑到节约诉讼成本。

　　注释：

　　1 王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，中国政法大学出版社2000年版，第371页。

　　2 丁晓峰《论侵权与违约的责任竞合》，华东政法学院硕士论文

　　文/方莉

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