刑事诉讼鉴定人出庭作证制度的完善

来源:楚天法治
关键字:刑事诉讼,出庭作证
发布时间:2015-10-29 09:29

　　【摘要】新《刑事诉讼法》在借鉴国外先进经验的基础上，吸收了原有法律、法规的合理之处，对鉴定人出庭问题作了比较大的修改，体现了立法的进步。但是一个制度的完善不是仅靠一次法律的修缮就可以完成的，新刑诉法对鉴定人出庭作证问题的相关规定还存在一些问题。本文对鉴定人出庭作证的必要性以及新刑诉法对鉴定人出庭作证方面修改的内容进行分析，并对鉴定人出庭制度的完善提出一些建议。

　　【关键词】鉴定人出庭作证；必要性；完善

　　一、鉴定人出庭的必要性分析

　　鉴定人出庭作证是直接言词原则的当然要求。直接言词原则产生于17世纪诉讼大变革时期，时值今日仍是各国刑事诉讼所遵循的一项重要原则。无论英美法系还是大陆法系国家在出庭作证这一点上，鉴定人与证人几乎没有什么不同。无正当理由拒绝鉴定或者拒绝出庭作证的鉴定人，法院可以根据具体情况，处以罚款或者令其承担有关费用，甚至采取更严厉的措施。

　　1、鉴定意见作为一种法定证据，需要经过法庭质证

　　鉴定意见是借助科学的手段和方法对案件的专门性问题作出的判断结论。由于其所具有科学性的特征，所以通常具有较高的证明力，深得裁判者的信赖。但是，对证据进行质证是现代诉讼的基本要求，不能因为鉴定意见披上科学性的外衣而忽略存在错误鉴定的可能性。鉴定意见在我国没有高于其他证据的地位，也没有预定的证明力。鉴定意见及鉴定过程所具有的客观性、科学性是通过鉴定人的主观活动所反映出来的。鉴定过程受主客观因素的影响，也可能会歪曲或者错误的反映案件事实。比如：鉴定人不具备鉴定人所具备的条件；鉴定材料不够充分、可靠；鉴定的设备与方法存在问题等都会造成鉴定意见的错误。2可见，对鉴定意见必须经过质证，为法官审查和认定证据提供依据。

　　2、鉴定人不出庭有碍审判公正和程序正义

　　一方面。鉴定人不出庭，使其不能通过交叉询问直接面对质证者的反驳和质疑，也就丧失了从其中发现错误鉴定意见的机会。而错误的鉴定意见一旦被法庭采纳会增加冤假错案出现的可能性，这妨碍了审判的公正。同时，错案追究的是法官的责任，进行的是国家的赔偿，这使本该鉴定人自己承担的责任不合理地转嫁到法官及国家身上，违反了责任自负的原则。另一方面，由于鉴定人不出庭，本该在控辩双方监督下当庭判断的鉴定意见，往往由合议庭在法庭之外审查，这种审查不允许控辩双方的参与，极易造成法庭在调查证据甚至认定事实方面的暗箱操作，使法庭审理流于形式。

　　3、鉴定人不出庭造成对审判权威的怀疑和诉累

　　我国当事人没有鉴定的启动权，只有对第一次鉴定存在疑问时才能申请重新鉴定或者补充鉴定，而最终决定权在公检法机关。实践中，侦查机关在案件侦查中可以随时启动鉴定程序，鉴定人员也多为其内部人员。在审判中，法官有权决定是否委托鉴定、由谁进行鉴定，这在很大程度上造成了当事人对鉴定意见特别是侦查机关鉴定意见的可靠性存疑。前几年发生的湖南黄静案就是这一问题的集中反映。裁判者在诉讼中扮演着代替“神”来宣告“真理”的角色，由于这种宣告一旦作出，意味着这种分配将成为既定事实，因此，裁判者经常成为承载着当事人不满的容器。3鉴定人不出庭作证，有关当事人对鉴定结论的疑问无法得到解答，会导致当事人由对鉴定意见的不信任转化到对整个庭审过程的不信任、对庭审结果的不信服，进而对审判的公正性、权威性产生怀疑。如果法院作出的判决对一方当事人不利，那么他们就会将这些问题委托不同的鉴定机构进行鉴定，从而造成多次、重复鉴定，将鉴定问题陷入到“鉴定-不满意-再鉴定”的泥潭。

　　二、新刑诉法对鉴定人出庭相关规定

　　2012年，《刑事诉讼法》对司法鉴定制度进行了相应的修改和完善，主要包括修改了鉴定结论的称谓，删去了省级人民政府制定医院进行医学鉴定的规定，增加了鉴定人出庭作证、鉴定人人身保护、有专门知识的人出庭等内容，特别是增加鉴定人出庭作证对前面提出的问题的解决将起到很大的促进作用，体现了立法的进步。

　　三、存在的问题及对策分析

　　1、鉴定人不出庭的法律后果过于宽松

　　新刑诉法修正案草案第187条规定鉴定人出庭作证，适用于针对证人的强制到庭和相关处罚的规定。草案公布后遭到了部分学者的反对，他们认为鉴定人不同于证人，没有不可替代性，对其没有必要采取强制到庭的措施。另外，强制鉴定人出庭可能会影响到鉴定人接受刑事司法机关委托鉴定的积极性。二审草案删除了鉴定人强制出庭的规定。新刑讼法最终确立了鉴定人拒不出庭的后果，即经人民法院通知，鉴定人无正当理由而不出庭作证的，其鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。由此可见，新刑诉法最终对鉴定人拒不出庭的后果仅采取了程序性制裁手段。4

　　笔者认为上述理由并不成立，原因主要有：一是鉴定人无正当理由而不出庭作证的，其鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，这对鉴定人出庭将产生一定的促进作用，但是更多的是对提出鉴定意见方的制裁，而非鉴定人本身；二是新刑诉法保留了对证人不出庭的实体制裁措施，证人只是由于目睹案件发生过程就可以对其不出庭采取严厉的制裁措施，而鉴定人进行鉴定是要收取鉴定费的，其出庭作证本就应该是其一项义务，但法律对其不出庭却只采取了程序性制裁措施。对获取更多利益的鉴定人却享有更轻的处罚，从权利义务的角度讲这是不公平的；三是实践中，鉴定人不出庭导致的后果是当事人对鉴定意见不服，因而申请重新鉴定。对一个案子作出多份鉴定意见，不仅影响诉讼效率，也给当事人带来了巨大的负担。因为不被强制要求出庭质证，部分鉴定人不负责任的出具鉴定意见，更甚者出现了很多虚假鉴定。认为强制鉴定人出庭可能影响鉴定人接受委托积极性是站不住脚的，侦查机关的鉴定机构进行鉴定是为案件侦查服务的，何谈影响其进行鉴定的积极性。而面向社会的鉴定机构是盈利的，其收入跟其进行鉴定的数量质量息息相关，强制其出庭也不会影响其接受委托鉴定的积极性。因此这种程序性制裁对鉴定人利益的影响非常小，在实践中很有可能使得鉴定人出庭义务成为没有任何保障的一纸空文。

　　在英美法系，鉴定人和证人一样，法庭对其不出庭可以采取强制措施；大陆法系对鉴定人不出庭的，可以进行包括剥夺鉴定人资格在内的很多惩罚措施。5例如，奥地利《民事诉讼法》第354条规定：“为进行鉴定而选任的鉴定人无充分理由拒绝进行鉴定的，在未充分说明的情况下在规定的期间内不进行鉴定，或虽经合法传唤但鉴定人在指定的证据调查的期日里不出庭，法院依据决定命鉴定人承担因拒绝或懈怠鉴定所发生的费用。此外，对鉴定人还可以处以罚款。”又如德国刑事诉讼法第70、72条规定，鉴定人无理由拒绝作证的应承担因此造成的费用，同时还要对它科处罚金及不能缴纳罚款时易处秩序羁押；为强制作证，可命令羁押，但不得超过本诉讼审判终结时间，也不得超过六个月。鉴于此，笔者认为应当适用新刑诉法第188条对证人不出庭的制裁措施来处罚无故不出庭的鉴定人。

　　2、对可以不出庭的鉴定人范围没有作出规定

　　鉴定人出庭接受当事人的质询是原则性的规定，但在特定的情况下，如果符合法定的条件，鉴定人也应享有不出庭的权利。新刑诉法并未对可以不出庭的鉴定人范围作出规定，由法官自由裁量鉴定人是否应当出庭。《证据规定》第59条第二款对此作出了规定：“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”该条款中的“特殊原因”需要进一步的明确。笔者认为，可以借鉴德国的立法规定鉴定人不出庭的特殊情形：(l)鉴定人已经死亡、患精神病或者居住不明；(2)因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，鉴定人在较长时间或特定时间内不能参加开庭的；(3)对鉴定结论没有争议，当事人、检察官同愈鉴定人不出庭。但即使在这些例外情况下，鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查，才能作为定案的根据。否则，法庭应当有权否认证据效力，而进行补充鉴定或者重新鉴定。

　　3、没有对鉴定人出庭的经济补偿问题作出规定

　　鉴定人出庭作证往往会耽误其工作，减少其正常收入，因此，鉴定人因出庭作证而支出的费用和所受的经济损失，如交通费、住宿费和误工费等应当得到适当的经济补偿。6当前，我国法律对有关鉴定人因出庭作证而受到的经济损失问题未规定任何补偿措施，这非常不利于调动鉴定人出庭的积极性。国外对鉴定人出庭的经济补偿有专门的立法规定，如德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》。我国新刑诉法第63条规定证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。但是并没对鉴定人的经济补偿做出相应规定，立法机关应当根据公平、合理的原则，明确鉴定人出庭作证的经济补偿主体、补偿范围、补偿标准和具体程序。鉴定人出庭作证的经济补偿主要包括因出庭作证而支付的必要费用和误工损失。如对鉴定人因占用工作时间到司法机关作证的，应计算工时费补偿；对交通不便的鉴定人到司法机关作证的，应给予相应的交通费、住宿费。对在刑事诉讼中，鉴定人出庭作证的目的是为了查明案件事实真相，有助于法官作出公正、合理的裁判，因此，根据我国的具体情况，补偿主体亦可设为国家，可以考虑由国家设专项资金列入财政预算。补偿范围应限定为因出庭作证的误工损失、交通费、差旅费和必要的生活费；补偿标准的具体程序可以参照《国家赔偿法》中的有关规定。

　　注释：

　　1 杜志淳等著.司法鉴定法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2011：181

　　2 刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001：469

　　3 樊崇义等著.正当法律程序研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：143

　　4 陈邦达，胡广平.论新刑诉法司法鉴定问题的修改[J].福建警察学院学报，2012（5）

　　5 柯昌林.借鉴国外立法：完善么国鉴定人出庭作征制度[J].法制与经济，2006（3）

　　6 杜志淳等著.司法鉴定法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2011：65

　　参考文献：

　　[1]施晓玲.鉴定人出庭质证的相关法律问题[J].中国司法鉴定，2010（3）

　　[2]杜志淳等著.司法鉴定法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2011

　　[3]王俊林.论鉴定人拒绝出庭作证法律后果的立法定位[J].鉴定制度，2012（2）

　　[4]陈邦达，胡广平.论新刑诉法司法鉴定问题的修改[J].福建警察学院学报，2012（5）