或引渡或起诉原则问题研究

　　【摘要】应当明确或引渡或起诉是作为引渡制度的替代性措施而存在的，并且在或引渡或起诉活动中国家选择权的行使不仅在于要么选择“引渡”原则要么选择“或引渡或起诉”原则，也在于选择对犯罪嫌疑人起诉或者不起诉，起诉并不是不引渡的必然结果，拒绝引渡后国家履行的义务仅在于确立对案件的管辖权。通常或引渡或起诉原则常被认为是普遍管辖权的实现方式，二者关系密切，但是二者的适用差别很大。

　　【关键词】或引渡或起诉原则；补充性；起诉；普遍管辖权

　　开宗明义。“或引渡或起诉”（Aut Dedere Aut Judicare）原则即是指：对于国际条约中所明确规定的可引渡的犯罪，被请求国在接到请求国提出的有关引渡请求时，必须作出或者对被请求引渡人实行引渡，或者将其移交本国司法机关以便起诉的选择。[1]“或引渡或起诉”的发端，我们一般认为是17世纪时期格老秀斯提出的“或引渡或处罚”。20世纪时得到改进，著名的国家刑法学者巴西奥尼教授将“或处罚”改为“或起诉”。从这个意义上来说，有的著作中将“或引渡或起诉”表述为“或引渡或惩罚”，是有失偏颇的，后者很明显易造成刑罚扩大的恶果。笔者认为，“或引渡或惩罚”是“或引渡或起诉”的延伸，前者解决的是对已判刑但是刑罚尚未执行完毕的犯罪分子的问题，而后者针对的是尚未受到追诉的犯罪分子，可以弥补或引渡或起诉原则的不足，进一步扩大在不引渡的情况下开展其他形式的司法合作空间。或引渡或起诉原则从一提出虽然是为了不放纵犯罪，且带有建立国际大刑法的涵义，但仍然带有明显的国家保护的内涵，由此引发我们思考的是，或引渡或起诉与引渡之间是什么关系，此原则是以何特性而独立存在。

　　一、或引渡或起诉原则的补充性

　　适用这一原则的前提是存在可引渡的犯罪。引渡是国际司法协助的一种重要形式，是指国际条约中规定缔结国一方应他国的请求，将当时在自己境内发现而被请求国指控犯有某种罪行或已被判刑的人移交给该国以便起诉或执行刑罚的活动。当被请求国具有管辖权或者被请求引渡人属于本国国民时，被请求国通常会拒绝引渡。比较而言，或引渡或起诉仅仅针对的是犯有某种罪行而尚未被起诉的犯罪嫌疑人，在此限定下，或引渡或起诉与引渡的关系如何值得我们探讨。一般认为或引渡或起诉原则具有补充性，即是指对引渡原则的补充，是对拒绝引渡时做出的另一种选择，即属引渡的替代措施，实际上也是为有关国家规定了在不能引渡的情况下开展其他形式的司法合作义务。此原则的补充性，具体而言体现在或引渡或起诉的性质和作用上。

　　1、或引渡或起诉的性质体现补充性

　　从性质上来看，或引渡或起诉是一种特殊的国内刑事诉讼活动，因其无需让渡国家主权。首先，其所追诉的犯罪的性质具有国际性。被请求国可以对犯罪嫌疑人提起诉讼的前提必须满足其对某犯罪具有普遍管辖权的条件。在国际社会中，每一个具有独立主权的国家都不会放弃自己的司法权，然而正如前文所述，现在的国际社会是一个超国家存在的政治共同体，应当允许主权国家对于某些犯罪具有普遍管辖权，必须强调这些犯罪都应具有危害国际秩序的性质，如危害民用航空安全犯罪、酷刑罪、恐怖主义犯罪、灭绝种族罪、反人类罪等，否则，行使普遍管辖权必然会侵犯他国主权。其次，或引渡或起诉须以拒绝引渡为前提，且拒绝引渡以在被请求国对被请求引渡人进行追诉为条件。例如，《关于制止非法劫持航空器的公约》第七条的经典表述：在其境内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其境内发生，应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定。

　　2、或引渡或起诉的作用体现补充性

　　从作用上看，或引渡或起诉是作为拒绝引渡后的一种补救措施而存在，它不能因为被请求国具有管辖权或因被请求引渡人为被请求国国民而免予法律的追诉，而只是起诉地点是在本国还是在外国而已。为了尽可能做到不枉不纵，国家间只有协议规定在存在拒绝引渡的情形时由被请求国的司法机关予以追诉。就此原则而言，引渡只是手段，追诉犯罪才是目的，在此目的上，或引渡或起诉与引渡殊途同归。

　　从这种意义上看，或引渡或起诉并不属于引渡活动，其对引渡活动本身并不具有指导作用，自然也无法决定引渡的实现与否，只是与引渡活动的关系紧密而已，更确切的定性是引渡活动的替代性措施。

　　既然或引渡或起诉是引渡活动的替代性措施，那么随之值得我们深思的问题在于引渡和起诉应如何选择，起诉是否为不引渡的必然结果，是否为必须实行的义务。

　　二、或引渡或起诉条款中的“或起诉”问题

　　1、引渡原则与或引渡或起诉原则的关系

　　或引渡或起诉活动不仅涉及引渡而且涉及起诉，由于引渡与起诉的适用条件不同、产生的效果不同，使得该原则在被提出时就天然地存在着内部的冲突。值得我们注意的是多边或双边缔约国在“引渡”原则和“或引渡或起诉”原则之间是选择关系还是顺序关系。有学者认为二者属于选择关系，那么缔约国就可以自由的选择要么适用引渡原则、要么适用或引渡或起诉原则，拥有较大的自由裁量的空间。即使按照条约规定缔约国双方具有引渡的义务，此时仍然可以选择不引渡。正因为对于有关案件享有刑事司法管辖权，所以才使得犯罪嫌疑人发现地国家在适用或引渡或起诉原则时面临选择，它既可以按照引渡规则的要求以本国对案件享有管辖权为由拒绝引渡，也可以为支持请求国的追诉犯罪的要求而放弃自己的司法管辖权。当前在国际上占主导地位的也是这种观点，认为或引渡或起诉的原则设立的特点和初衷就在于处置犯罪嫌疑人的抉择性，需在引渡原则和或引渡或起诉原则这两种可能性中任选其一。[2]有学者支持二者是顺序关系，那么在被请求国只有在明确拒绝引渡后才能作出移交本国主管机关的行为，这种规定易造成对被请求国的主权和司法自由裁量权的侵犯，在实践中也很少有国家会签订这样的条约。传统中也认为二者是选择性的，并于2006年举行的联合国国际法委员会上得到了确认，有关于或引渡或起诉的行使，由国家行使选择权来决定履行的内容和方式。因此，或引渡或起诉所体现的是对国家主权没有造成任何明显威胁，没有确定优先次序的任意选择关系。

　　2、起诉是否为不引渡的必然结果

　　不引渡是否会必然带来起诉的问题即起诉是否为强制性义务，在我国国内的著作中多见争论，尚未有定论。

　　以《海牙公约》第7条规定为例，要求拒绝引渡后由主管当局“作出决定”。再如《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第7条规定对缔约国拒绝引渡后要求“提起刑事诉讼”。再例如《反对劫持人质国际公约》第8条第1款规定当缔约国拒绝引渡后仅仅要求提交主管机关“以便提起公诉”。以此三个公约为例可以看出，对于或引渡或起诉存在表述上的差异，究竟起诉是否是缔约国的一项义务，不可避免的引起争议。

　　被请求国拒绝引渡后，各国对公约中的“应无例外”并无争议，缔约国具有非常明确的将案件提交给主管当局的义务，即有提交起诉的义务，但是这是否为必须起诉的义务？对此争论不一而足。我国学者林欣认为：考虑到“或者引渡或者起诉”原则不至于沦落为一句空话，必须对引渡和起诉加以义务要求的强制规定，选择引渡或起诉任何一项义务，都不能改变义务本身的强制性质。[3]持不同观点的学者则认为，将或引渡或起诉理解为一种具有普遍约束的义务目前尚无有利的证据予以支撑，一向热衷于推广或引渡或起诉成为国际刑法普遍性规则的巴西奥尼教授也认为：整体看来，这些义务的履行远远谈不上完美，因为其不清楚的前提本身就存在疑问，没有标准，并且不够具体不够清晰。[4]这一说法其实也表明了把或引渡或起诉当作国际刑法中的义务的不可操作性和不可实现性。我国学者黄风教授也认为：“或引渡或起诉”原则体现的不仅是各国为打击国际犯罪而开展的协助活动的要求，而且又必须承认各国根据自己国家主权和利益享有的选择权和裁量权，且在不同的国际条约中对其予以规定了不同的具体形态，因此把它简单的界定为“义务”是不准确的。[5]即使是有着196个缔约国的针对战争罪的日内瓦公约，这些国家在加入公约时也没有对公约的“或引渡或起诉”条款做出明确的表态。[6]

　　对此，笔者认为缔约国只存在提交审查是否予以起诉的义务，而不存在一定予以起诉的强制性义务，拒绝引渡不必然会产生起诉义务。首先，在国际公约和现行的多边、双边条约中对于或引渡或起诉的规定大都是要求将案件移交主管当局。但从字面意思上看，移交主管当局并不意味着一定是提起诉讼。主管当局一般是指公诉机关，公诉机关在行使自己的权力时，各国都有规定一切机关和个人都不得干涉公诉机关行使权力。《海牙公约》和类似其规定的其他公约中也只是要求“该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定”，更不用说《反对劫持人质国际公约》及其类似其规定的其他公约中规定的“以便起诉”，具体到公诉机关作出何种决定，是其在审查各种证据后独立的作出的或撤销案件，不予起诉或起诉的决定。所以被请求国选择权不仅体现在选择引渡还是起诉，还体现于由主管当局选择起诉或者不起诉。有时候引渡请求所针对的行为根据被请求国的法律并不构成犯罪，或者根据被请求国的法律不能在该国进行追诉，在这种情况下要求被请求国或引渡或起诉，是将其陷入困境。

　　其次，《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》及类似其规定的其他公约中要求的“提起刑事诉讼”，看似起诉是一种必须的义务，然而根据世界各国及我国刑事诉讼法规定，公诉案件自立案时起即进入刑事诉讼程序，侦查机关在综合和搜集各种证据等的侦查过程中，发现现有证据不足以使犯罪嫌疑人承担刑事责任或者证据表明犯罪嫌疑人没有过错，此时应当撤销案件，不必移送起诉。最终，是否提起讼诉仍是由主管当局自行决定的。

　　从这点分析可以得出，有的学者将“或引渡或起诉”表述为“或引渡或审判”是极为不恰当的。或引渡或审判中的“或审判”，就表明了要求审判机关必须做出一种有罪或无罪判决，因此此表述间接地承认了起诉是拒绝引渡后的必然结果，是缔约国必须履行的强制性的义务。

　　再次，在或引渡或起诉中证据的采取一直是一大难题。因为国际犯罪的特殊性和复杂性，缔约国在掌握证人或收集其他证据时存在很大的困难，在司法实践中经常会存在难以证明犯罪存在的情况，因此不宜强制缔约国必须存在起诉犯罪嫌疑人的义务。对于个人来说，法律不强人所难，在签订国际公约或者双边、多边协议时，对于国家同样不能赋予其不易实现的义务。

　　最后，从政治因素来讲，国家利益始终是国家交往中的最高原则。每一个国家都有请求引渡的自由，同样每一个国家都有拒绝的自由，假如拒绝，一国也没有必须起诉的义务。[7]更何况如果涉及到某国法律规定的本国有权予以庇护的犯罪，缔约国往往不愿意放弃自己的庇护主权，自然就不会对犯罪嫌疑人予以起诉。从各国适用或引渡或起诉原则的实践来看，对于引渡和起诉，每个国家无时无刻不在行使自己的国家选择权，总是在综合考量本国国际刑事政策的实现以及国际刑事合作需求的基础上，选择最有利于维护本国利益的同时又最有助于实现公正司法的处理方式，这种情况下无论选择引渡或是起诉，都不能将其简单的理解为履行“义务”。[8]例如，美国政府并不认为存在或引渡或起诉的一般义务，其给出的美国在决定是否与他国建立引渡合作关系时通常须考虑该国遵守“法治、正当程序、人权等规范”的情况，或引渡或起诉义务将迫使美国不得不与其他国家建立引渡合作关系，或者迫使美国采取因法律、政策或者其他理由本不想采取的主权行动——起诉，从而“对国家主权造成干涉”。再例如，俄罗斯联邦从来不认为存在着一种要求各国必须或者引渡或者起诉某一被指控实施了某种类型犯罪的人的义务。[9]从以上对于公约的列举和分析，笔者认为，被请求国在拒绝将犯有国际罪行的犯罪嫌疑人引渡给请求国时，为了不枉不纵犯罪，更确切的来说该国必须履行的义务是“确立对该案件的管辖权”，该国可以综合考察、综合衡量然后自行作出立案，撤销案件不予起诉或者起诉的决定。

　　三、或引渡或起诉原则与普遍管辖原则的关系

　　17世纪时格老秀斯提出来的“或引渡或惩罚”，在学界一向认为是“或引渡或起诉”的发源，但是同时也被认为是普遍管辖权的发端。所谓普遍管辖权，是指各缔约国在其领域内一旦发现犯罪嫌疑人，即有权适用本国刑法，对之进行审判和处罚，只要犯罪行为属于被各缔约国公认的属于严重侵害由国际公约、条约所保护的国际社会的共同利益，危害国际社会和平与安全，破坏国际社会良好秩序，危及人类的生命与健康的行为即可，不以犯罪嫌疑人和受害人的国籍、犯罪行为发生地等为标准。[10]或引渡或起诉针对的是可引渡的犯罪，而可引渡的犯罪即是在国际上危害世界和平、破坏国际秩序、危及人类生命等的国际性质犯罪。因此或引渡或起诉的适用与普遍管辖权经常会被等同看待，事实上二者虽然关系密切，但并不是完全重合的。

　　首先，二者虽然都有利于开展国家间司法协助工作，但是具体说来普遍管辖权是为国家间的司法合作提供了前提和法律依据，对于在国外实施且不适用其他管辖原则的犯罪而言，普遍管辖权提供了管辖的根据，填补了管辖权的空白；或引渡或起诉则是各国在司法协助中的一种重要的合作形式，拒绝引渡是适用普遍管辖权的前提之一。

　　其次，或引渡或起诉原则在适用中，不仅依据于普遍管辖权，而且特定的情况下也会依据属人管辖权、属地管辖权和保护管辖权。如犯罪嫌疑人发现地国家应当因该犯罪嫌疑人属于本国国民而对其享有属人管辖权；因犯罪行为的一部分发生在本国领域内而对其享有属地管辖权；因对本国利益或国民造成损害而对其享有保护管辖权。而普遍管辖权是与其他管辖权并列的。为了实现对某些严重危害国际社会秩序的犯罪行为无一例外的受到惩处，不因司法管辖的限制而使犯罪嫌疑人有空可钻，一些国际公约明确要求缔约国针对特定国际犯罪确立普遍管辖权，以填补其他管辖权的空白，提供管辖根据。普遍管辖的最实际的意义在于国际公约、条约允许任何国家将它们的法律适用于某些特定罪行，即使缺乏常规看来的属地性、属人性或其他与犯罪嫌疑人或受害者的一般的联系。[11]

　　再次，适用或引渡或起诉原则时是否可以援引普遍管辖权对犯罪嫌疑人确立管辖权，不仅是由国际公约、国际条约规定的，而且国内立法情况也是直接决定因素。正如黄风教授在《或引渡或起诉》一书中明确强调：两方面的原因决定了或引渡或起诉原则与普遍管辖权的关系，包括载有或引渡或起诉条款的国际条约对缔约国刑事司法管辖范围的要求，和各国关于刑事司法管辖制度的国内立法情况。[12]

　　在含有“或引渡或起诉”条款中的国际公约中，并不是所有的条约都要求缔约国对可引渡犯罪确立普遍管辖权。[13]查阅我国与各国签订的引渡条约中，都是规定了引渡规则及其要求以及拒绝引渡时被请求国有提起刑事诉讼的义务，并未见有关于普遍管辖权的规定，这也是各国在考虑本国的国家主权、国家利益的基础上达成的协议。反过来，有的公约虽然明确规定了缔约国有普遍管辖权，但是也不必然规定或引渡或起诉条款。如《联合国海洋公约》第105条规定：虽然在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者的权利的限制。很多现行的国际公约如《防止和惩治灭绝种族罪公约》，条款中规定允许各国对某些特定的罪享有普遍管辖权，但是并没有强制各缔约国通过国内立法来确立对这些特定犯罪的普遍管辖。

　　任何国家究竟对某一案件是否应该遵守或引渡或起诉原则，归根结底还是本国立法的规定，如果依据本国法律规定对相关案件不拥有刑事管辖权，那么就不受或引渡或起诉条款的限制和制约。有的国家在立法时规定了较为自由、灵活的管辖权制度，即不受本国是否缔结了有关公约所限，即使有关国际条约缺乏需要根据普遍管辖的原则对犯罪嫌疑人提起诉讼的要求，但是该国仍可以因为本国刑法中有对于此案件享有普遍管辖权的规定，从而对犯罪嫌疑人予以追诉，因此在适用或引渡或起诉时就会有比较自由的空间，反之，如果国内立法对于普遍管辖权规定了比较严格的适用条件和范围，仅仅以本国缔结的公约明文规定的犯罪和合作方式为限，在本国签署的国际条约规定的情况下来决定采取何种行动，可以看出在适用或引渡或起诉时，减少了很多其适用的空间。[14]

　　最后，如前所述，在国际公约中，虽然有规定了普遍管辖原则的国际公约也同时规定了“或引渡或起诉”原则，但是不可否认的是这两个原则并非总是一致存在的，在阐述二者的适用条件和范围时，总是分别予以强调规定，单独列出普遍管辖权和或引渡或起诉，可见二者不能等同。

　　从以上分析，我们可以得出，虽然或引渡或起诉与普遍管辖权的关系比较密切，但是并不是必然的重合或者始终紧密的联系在一起，更不等同。

　　参考文献：

　　[1]黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第46页。

　　[2]黄风：《或引渡或起诉》，中国政法大学出版社2013年版，第25页。

　　[3]林欣、李琼英：《国际刑法新论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第234页。

　　[4]巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华译，法律出版社2006年版，第292页。

　　[5]黄风：《或引渡或起诉》，中国政法大学出版社2013年版，第67页。

　　[6]朱文奇、冷新宇、张膑心：《战争罪》，法律出版社2010年版，第313页。

　　[7]黄俊平：《普遍管辖原则研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第142页。

　　[8]黄风：《或引渡或起诉》，中国政法大学出版社2013年版，第67页。

　　[9]黄风：《或引渡或起诉》，中国政法大学出版社2013年版，第45、49页。

　　[10]赵秉志、钱毅：《论跨国跨地区犯罪及其惩治原则》，载《法学家》，1993年第5/6期。

　　[11]黄涧秋：《论国际刑法中的“或引渡或起诉”原则》，载《当代法学》，2008年第1期。

　　[12]黄风：《或引渡或起诉》，中国政法大学出版社2013年版，第30页。

　　[13]黄风：《“或引渡或起诉”法律问题研究》，载《中国法学》，2013年第3期。

　　[14]黄风：《“或引渡或起诉”法律问题研究》，载《中国法学》，2013年第3期。

　　文/司冰岩