法律中的“社会公德”条款评析

　　——以泸州继承案为视角

　　【摘要】泸州继承案已经过去了很多年，但因其被视为中国情与法冲突的典型案件，是我们国家司法史上一个具有里程碑意义的判决，对立法和司法实践都具有重要的指导作用。泸州继承案曾经引发了热议，学者们各持己见，争议焦点就是适用《民法通则》第七条是否摒弃了“穷尽归责方能适用原则”的理论基础。笔者将从以下几个不同的角度对该案的法理进行重新审视，以期获得科学的答案。

　　【关键词】泸州继承案；“社会公德”条款；规则；原则；适用

　　一、《民法通则》第七条是规则还是原则

　　《民法通则》第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。现行的中华人民共和国民事法律并未采纳公序良俗的概念和表述，这里的公序良俗原则，也仅仅是学理上的概念。我们国家民事立法上的法律原则有以下五个，它们分别是：《民法通则》第三条规定的平等原则。第四条规定的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。没有公序良俗原则，但是《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。但是承认并不代表它就是立法上的原则，因为立法上没有明文规定。民法通则第七条也仅仅是公序良俗原则在法律规范中的体现，其本身并非法律原则而是规则。故，泸州继承案并未用法律原则判案。

　　二、搭建过渡法作为桥梁解释冲突

　　泸州继承案的承办法官在选择适用《民法通则》和《继承法》的有关条文时，应当搭建一个过渡法作为桥梁。这个过渡法就是《婚姻法》。具体到各项条文就是：《婚姻法》第三条关于禁止有配偶者与他人同居的规定。第四条关于夫妻应当互相忠实的规定。第四十六条关于婚姻、家庭受法律保护的规定。

　　《继承法》第十六条规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。笔者认为，这里规定的“以外的人”并非是一个无限扩大了的概念，不是指任何人，对它应该作限制性解释。以外的人应该是民事法律没有明文禁止情形下的人，但是小三的行为恰恰违反了《婚姻法》第四十六条关于婚姻家庭受法律保护的规定，小三破坏了原告与被继承人的之间的婚姻，属于违法行为。《婚姻法》上的违法行为，在整个民法体系中也是违法行为。因此，《继承法》也不应该保护这种违法行为。

　　在逻辑上是，先有婚姻家庭后有继承，没有婚姻继承就无从谈起。从这个意义上来讲，婚姻法是继承法的渊源，有人说本案是遗赠不是继承，但是我们国家立法上是把遗赠归入到继承法中的，因此婚姻法也是遗赠行为的渊源。《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》作为整个民法体系的一部分，它们彼此之间不应该矛盾。当出现法条适用上的矛盾时，不能仅仅根据形式上的“特别法优于一般法”的判断标准。无论是《婚姻法》还是《继承法》，其实它们都应该遵循最基本的民事法律原则的。虽然公序良俗原则不是我们国家立法中的基本原则，但是它却被我们国家所承认，它同样也是贯穿于整个民法体系中的“基本原则”，是《婚姻法》和《继承法》都应当遵循的指导准则。泸州继承案适用《民法通则》第七条就是贯彻了这一原则。

　　三、总则与分则的关系

　　目前，我们国家民法典尚未编纂完成，如果有了一部完整的民法典，那么也就不会出现泸州继承案适用法律上的尴尬局面了。一般说来，在有《民法典》的情况下，只需要依据《民法典》相关条文就可以处理普通的民事法律关系了，不会出现法律适用上的矛盾。而现在，在没有民法典的情况下，我们只能认为，《民法通则》相当于民法典中的总则，《婚姻法》、《继承法》相当于分则，总则应当指导分则，分则应当遵循总则，不得违反总则的规定和总则中的基本原则。《婚姻法》与《继承法》除了是渊源关系外，还具有交叉和互补关系，比如，婚姻法中的夫妻关系、父母子女关系又是继承法中法定继承主体合法性的根据。继承法中的遗赠又是对婚姻法中夫妻关系、父母子女关系的突破。

　　四、“一般法”与“特别法”

　　民法通则，婚姻法、继承法都是由全国人大制定的，在效力上都属于普通法律，不存在上下位阶的关系，只不过《民法通则》是对民事活动中的一些共同性的基本问题所做出的法律规定，因此可以将其视为民法体系中的一般法。婚姻法作为民事部门法是就专门的婚姻家庭领域所做出的特殊规定，同样，继承法也是针对专门的继承、遗赠法律关系做出的特殊规定，因此可以将它们视为特别法。当“一般法”《民法通则》与“特别法”《继承法》冲突时，并非特别法一定优先适用，其适用的前提是不违背民法中的总则性规定以及基本原则。由于目前还没有民法典，也没有总则，因此民法通则就扮演了民法典中总则的角色，继承法是不能违背它的。总之，当前的《民法通则》具有双重身份，一是民事部门法，二是民法总则。

　　当民法通则作为民事部门法的时候，它与婚姻法和继承法是一般法与特别法的关系，三者在效力上是平行的。当民法通则作为民法总则的时候，它与婚姻法和继承法是指导与被指导、被遵守和遵守的关系。民法通则在民法体系中可以视为婚姻法和继承法的母法。婚姻法是继承法的渊源，同时它也与继承法是交叉与互补的关系。

　　五、法律中的“社会公德”条款

　　我国宪法、民法通则、合同法、物权法等部门法都有关于社会公德的规定，笔者将这些法律条款称之为法律中的“社会公德”条款。本来法律与社会公德是两种不同的调控社会的手段，法律调整法律关系，道德调整道德关系，两者不应当混同。那么为什么要在法律中引入“社会公德”条款呢？我们首先看法律和社会公德的关系。法律是一个国家全体国民意志的体现，是国家实现统治的工具，它是由代表人民意志的立法机关，依照一定的程序制定、修改、认可并颁布，由国家强制力保证实施的规范的总称。社会公德是指人们在社会交往和公共生活中应该遵守的行为准则，是维护社会成员之间最基本的社会关系秩序、保证社会和谐稳定的最起码的道德要求。

　　它是人们心中的社会规范，它的标准是绝大多数人所坚持的真善美，而假恶丑的行为就会被公众所谴责，社会公德不具有强制力，靠人们自觉遵守。我国有多个部门法将社会公德引入到法律规范之中，如上所述。既然法律引入了“社会公德”条款并视其为类似大陆法系中的公序良俗原则，而且将它放置在与其他基本原则同样靠前的第一章部分，那么“社会公德”条款就应当起到与基本原则相同的作用，引领和指导其他法律条款并被遵循。这样看来，与其把“社会公德”条款认定成规则，倒不如直接从立法上将其命名为公序良俗原则。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律法律原理和准则。

　　我们知道，法律规则是根据法律原则而制定的，通常情况下法律规则是不应该违背法律原则的，但是立法不是万能的，具体到某些个案的时候就会不可避免地出现法律规则与法律原则的冲突。法律原则具有补充法律漏洞的作用，只有穷尽规则方能适用原则。泸州继承案适用《民法通则》第七条作为判案的依据并无不当，因为第七条本身并非法律原则而是法律规则，只是这一“社会公德”条款类似于原则，在整部民法通则中是提纲挈领式的，具有普遍效力，它的精神渗透在民事法律的具体规则当中。法律在某种程度上看也是从社会公德中衍生出来的，是经过立法者挑选、提练后的总结和升华，其本身就体现着社会公德的属性和价值。可以说，社会公德是法律原则的原则，是法律规则的母体。“社会公德”条款中的社会公德并不包含一般意义上的道德和普通的私德，它指的是全体社会成员所应当共同遵守的有关国家、集体、民族、组织等层面上的宏观的道德。

　　“社会公德”条款维系的是整个社会的大秩序和最基本的社会伦理规范，并非是无理地干预法律秩序、损害法律的尊严，相反，“社会公德”条款的适用恰恰更能体现法律的本质精神，维护法律的尊严。我们不能否认，法律和社会公德都是以人为研究对象的社会规范，情理与法理在很多场合会出现不可调和的冲突，如何协调好情理与法理关系是法治社会需要亟待解决的重大问题。笔者认为，法律与社会公德同等重要，虽然两者的调整领域不同，但是在某些案件中适用“社会公德”条款也并非不合理。现代社会的治理手段是多元化的，法律治理中有道德手段、道德调整中包含法律方式，可以说，在一定程度上社会公德让法律变得更有人情味，法律让社会公德更有威信和尊严感。比如，本来在公共场所吸烟是社会公德中“文明礼貌”所不提倡的，但是北京市出台的《北京市控制吸烟条例》却将其以法律的方式明令禁止，这一做法获得了社会的一致好评。

　　再比如，国家将“常回家看看”写进了新修订的《老年人权益保护法》，本来常回家看看是中华民族传统美德孝顺中的内容，而孝顺又是道德的重要组成部分，将其入法恰恰说明了法律鼓励家庭美德的一面，绝大多数人也是表示赞赏。因此，“社会公德”条款入法是法治的进步。

　　六、“社会公德”条款如何适用

　　在司法实践中，法律中的“社会公德”条款是极少被用到的，这与目前我们国家的传统司法观念有关。很多司法执业人员认为“社会公德”条款是法律原则（公序良俗原则或禁止权利滥用原则），只有穷尽了法律规则方能适用原则，不得不说这是一种误解。首先，前文已经阐述过“社会公德”条款并非原则而是规则。其次，即使认为“社会公德”条款是原则，也不应当排除其适用，当法律规则的适用出现分歧时（没有穷尽规则）要借助原则分析法律的精神，为了实现个案的公正有时也是可以适用原则的。当然，“社会公德”条款的适用也应当受到限制，法院在判断某个个案是否应当适用“社会公德”条款时，必须严格区分一般道德与社会公德，因为法律对社会公德的范围界定模糊，避免滥用“社会公德”条款。某个社会关系，只要其在法律的调整范围之内，那么法律的权威就不容置疑，我们不能认为该社会关系违反了普通的道德规范（私德），就认定其违反了“社会公德”条款。同样，违反“社会公德”条款的社会关系，我们也不能认为其仅仅是违背了道德而不受法律调整。

　　综述，笔者认为，当某个案件即违反“社会公德”条款又违反其他普通条款时，应当优先适用“社会公德”条款，因为社会公德是维系人与人之间关系的最基本准则，是社会存在的根基，也是其他法律规则的来源。

　　文/徐宗胜