行为无价值与结果无价值论战中的不能犯问题研究

来源:楚天法治
关键字:刑法,不能犯,犯罪
发布时间:2015-10-29 09:10

　　【摘要】不能犯问题作为刑法中一个重要的问题，理应值得我们从多个角度进行研究。在行为无价值和结果无价值的论战中，也存在着不能犯的问题。对其研究，首先应当界定不能犯的概念，然后再将不能犯放入两种价值论的语境之中讨论，找出两者之间的相同和差异，最终将两种理论进行融合，提出适合我国刑法实际的不能犯发展理论。

　　【关键词】行为无价值；结果无价值；不能犯；融合

　　一、不能犯问题初探

　　众所周知，我国刑法中没有规定不能犯概念的条文，但这不意味着不能犯在我国就没有存在过。早在1912年10月颁布的中华民国《暂行新刑律》中就有所涉及不能犯的问题，该律第十七条规定：“犯罪已着手，因意外障碍不遂者，为未遂犯。其不能发生犯罪之结果者，亦同。”就不能犯在我国研究的通说来看，是把其作为未遂犯的一种情形加以对待。主要有以下几种观点：将不能犯认定为在任何情况下都不可能实现既遂的行为；不能犯是行为人对有关犯罪事实的认识错误而使得犯罪行为不可能达到既遂的情况。1不能犯，指行为人已经着手实行犯罪，但由于所使用的工具的性质或所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞。2不能犯是指行为人主观上存在犯意，但其客观行为不存在侵害法益的任何危险的行为。不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；事实上，未遂都是由于种种原因而不能既遂，故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。3

　　二、行为无价值论与结果无价值论中的不能犯

　　行为无价值论和结果无价值论中的不能犯，两者各有相同之处，也有其差异之所在。两者即相互对立又相互冲突，对违法性的判断缺乏一定的客观性。但两者之根本目的都是在维护刑法正当的秩序，都是着眼于对法益的保护，都是为了维护实体和程序正义。对两者的争论进行研究，并进行比较，相信会对不能犯理论有更加深入的了解，对刑法的未来发展有更多认识。

　　1、行为无价值论中的不能犯问题

　　行为无价值，其中无价值，就是指反价值，是对刑法所设定的规范和保护价值的一种否定性评价。行为无价值论又分为一元行为无价值论和两元行为无价值论，是随着对结果无价值论的批判而兴起的。现在一元行为无价值论基本上被抛弃了，因为它过分强调行为的重要性，从行为的目的和样态着手，而忽略了法益侵害及其危险性。

　　二元的行为无价值论是对结果无价值论出现问题的一种回应。

　　结果无价值论，由于过分强调结果的重要性，容易出现僵化教条的倾向，而且在法院审判实务中，也可能会造成法官自由裁量权过大现象的发生，可能就会导致冤假错案的产生。“二元论”的行为无价值论认为作为实行行为实质内容的发生结果的具体危险犯，不一定是物理的、科学的危险，而是以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，从一般人的角度出发，在事前所判断的危险。由此我们可以得出，行为人本人以及其他人都认为某人是“死人”的情况下，即便该“死人”还活着而开枪将其射杀，也不能够得出具有造成死亡结果的现实危险，而应该认定为不能犯。

　　2、结果无价值论中的不能犯

　　结果无价值论，一般情况下，就是指结果反价值，是对行为引起的法益侵害和危险的一种评价，其更加着重于从结果的角度来对犯罪分子定罪量刑。结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害的结果或者危险，即结果恶才是违法性的根据。

　　主张结果无价值论的学者一般认为，刑法是裁判当事人罪行的规范，行为是否有侵害法益的危险，应当以犯罪时和犯罪后所做的行为反应的客观事实为基础，以犯罪的动作和方式为标准，最后结合罪行造成的客观结果来判断。按照这种观点，把死人当作活人开枪射杀，或者想故意杀死他人而让他人服用糖水的情形根本就不可能出现行为人意欲追求的结果，因此都构成不能犯。这种立场判断标准客观公正，但会在一定程度上忽视犯罪过程中的行为方式和主观方面，有不合理的地方。

　　三、行为无价值论与结果无价值论中的不能犯之比较

　　行为无价值论和结果无价值论中的不能犯问题既相互对立又相互冲突，对违法性的判断缺乏一定的客观性。但两者之根本目的都是在维护刑法正当的秩序，都是着眼于对法益的保护，都是为了维护实体和程序正义。

　　1、两者之共性

　　其一、两者之出发点都以维护法益为其根基。“刑法的目的是保护法益，反过来犯罪的本质也是保护法益。”4总之理论都是用来处理刑法中复杂的关系。行为无价值论中的不能犯是以行为为其研究的对象，更多是强调事前的规制，但还在侧重于对法益的保护。而结果无价值论中的不能犯，是在行为导致危害结果发生之后，对其行为予以惩罚，来实现保护法益的目的。两者之研究基础相同。其二、两者之根本目的都在于维护刑法的罪刑法定、正义原则。

　　法无明文规定不为罪，刑法之最终目的在于实现社会正义。正义是法重要的价值，刑法同样也是一部规范国家权力正当行使的法律。行为无价值论中的不能犯研究，其规制的重点在于通过对行为发生过程中情况的考量，来最终实现社会正义。结果无价值论中的不能犯是对结果发生之后的情况进行衡量，来确保正义的实现。两者都是将条文中的刑法变为实在的刑法制度，是对罪刑法定原则的贯彻。

　　2、两者之差异

　　其一、违法性的判断基准不同。行为无价值论中的不能犯强调判断的基准是主观的，在其判断的过程中更加强调伦理的因素。从行为人的主观思想观念出发，把对社会伦理的分析研究掺杂进去，最终形成自己的研究价值和方法。结果无价值论中的不能犯更加强调的是客观性，从实际造成的危害结果出发，来进行定罪分析。在对结果的判断过程中，更注重的是实际发生的情况，没有任何的伦理色彩，只是客观性的看待整个事件。

　　其二、采取危险说的主张不同。行为无价值论中的不能犯采取的是主观说、抽象危险说。对不能犯的研究，在现有情况已经发生的情况下，强调从主观的角度进行分析，分析主观的善恶优劣，从而对其加以处罚。而结果无价值论中的不能犯采取客观的危险说，对危险的评定标准更多的是从客观公正的标准角度出发，对结果的发生状况也更加看重。两者对不能犯的研究的差异，也是不能犯发展理论的一个具有讨论价值意义的方面。

　　3、两者之融合

　　从上面两者之间的对比来看，两者都有维护法益、实现正义的积极价值，但两者也有很多的缺点和研究的盲区，行为无价值论从行为的角度出发，可能会扩大不当处罚的范围，而结果无价值论则简单的从结果出发，可能会出现只有实施结果而无危险行为的情况纳入刑罚的范围。因此有必要将两者进行融合，弥补各自的缺陷，实现不能犯理论的完善发展。

　　3.1 融合之基础

　　其一、构建法治社会的背景。十八届四中全会公报及其决定提出了建立法治社会的构想，法治社会的建立不仅体现在社会体制机制的完善，更体现在法律的健全上面。刑法自古以来就有维护社会安定的职责，对不能犯深入的研究，可以更为合理的采取合适的手段对定罪问题予以解决。总之，针对两者中间存在的差异，都应当以减少入罪的认定为其宗旨和研究的方向。减少入罪在一定程度上，就是为了促进法制更加健全，更好的用法律的手段来治理社会，促进和谐社会和法治社会的建立。

　　其二、中国刑法自身的特点。我国宽严相济的刑事政策从总体上提倡刑罚的轻缓化，并将刑罚的谦抑性思想融入其中，是对和谐社会政治目标的回应。5这一政策意味着国家立法应更加温和，并在罪与非罪、重罪与轻罪的认定上愈加慎重和理性。中国刑法规范采用“行为+结果”的模式，是和德日有所差异，德日主张“行为”作为其定罪和界定不同调整范围的唯一基准，因此，德日强调行为无价值论，具有其正当的合理性。我国所采取的模式，将行为所引起的结果以及伴随情节作为区分刑法和其他法规的调整范围以及判断是否成立犯罪的基准。有必要在对不能犯从价值论的角度进行深入探究的过程中，结合中国刑法的实际特点，减少入刑，促进中国刑法的完善。

　　3.2 融合之理论

　　对两者之融合理论的构建，不仅仅会对不能犯问题的研究发挥积极的作用，而且会对整个刑法的理论框架的构建起积极作用。虽然我国当前的犯罪构成体系采用四阶层的犯罪成立体系，从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面进行理论架构。但是基于行为无价值论与结果无价值所争论而引起的不能犯问题，同样的存在于我国的刑法学体系中。因为我国刑法学理论体系的来源主要在前苏联，而前苏联的刑法体系则是借鉴德国的犯罪论体系。“前苏联学者对大陆法系的上述犯罪论体系进行了改造，将上述成立犯结果无价值为基础的二元论，否则必将与刑法的罪刑法定、平等对待理念不符。虽然在现有的刑法理论研究中，我国坚持二元论的立场，但在认识违法性的本质基础上，必须要坚持结果无价值与行为无价值并重，坚持客观危害性与主观危害性的双重判断标准。

　　四、结语

　　路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。关于不能犯的研究，就行为无价值论和结果无价值论方面的争论从未停息，各国的研究情况不一样，其刑事立法政策也各有差异。在关于价值论的论战中，笔者始终坚持的是以结果无价值论为前提和基础的二元论。在判定事实的基础之上，然后对其主观方面进行研究。相信在宽严相济形势政策的视野下，随着民主法治进程的不断深入，对人权保障力度的不断加大，此种观点将会对不能犯的立法和司法工作产生巨大的推动作用，促进整个刑法体系的完备，最终加快法治社会的建设。

　　注释：

　　1 高铭暄马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第278页。

　　2 高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第176页。

　　3 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第310页。

　　4 陈兴良：《刑法学》，中国政法大学出版社2003版，第45页。

　　5 童春荣：《刑事和解的价值与推进》，《河北公安警察职业学院学报》2012年第1期。

　　6 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2005年版，第179页。

　　参考文献：

　　[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》[M]，中国法制出版社1999年版。

　　[2]高铭暄：《中国刑法学》[M]，中国人民大学出版社1989年版。

　　[3]张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2003年版，第310页。

　　[4]陈兴良：《刑法学》[M]，中国政法大学出版社2003版。