未遂之历史、当代以及发展趋势

　　【摘要】未遂既是刑法学上重要的法律问题，也是司法实践中刑罚适用的重要参考标准。在经历清末变法、初期继受苏联、后期借鉴德日的法制变革背景下，国内关于未遂的争论出现百家争鸣的态势，本文主要以时间为轴对未遂理论进行梳理评价，以描绘属于国内本土的未遂理论。

　　【关键词】未遂；未遂处罚责任；不能犯未遂

　　未遂是一个异常复杂的问题，它是犯罪未完成形态中的一个核心问题，且从清末修法开始，关于未遂的立法设计和学术研究一直处在演变的过程中。新世纪以降，德日刑法知识逐渐传入国内，使得关于未遂的研究更为复杂。本文以时间为单位，分三个阶段论述，国内关于未遂的立法设计与学术研究，比较国内与台湾，德国，日本的立法差异，充分展示国内关于未遂的历史，当代和发展趋势。

　　一、清末修法变革中的未遂

　　戴炎辉教授曾经说，旧律既重实害，若无明文规定，未遂与预备，原则上不得予以处罚。1这是因为中国古代法律并没有如同现代刑法总则中关于未遂的规定，而只在个罪中对于未遂有相关的规定。例如，以强盗罪为例，在《大明律》中则规定，“凡强盗，已行不得财者，皆杖一百，流三千里；但得财者，不分首从，皆斩。”

　　可见，中国古代已经区别得财与未得财，并且适用于不同的处罚，且不得财（未遂）处罚要轻于得财（既遂）的处罚。而未遂的概念第一次引入中国是在清末，冈田朝太郎将未遂的概念从日本带入中国，并且出现在《大清新刑律》中。

　　未遂的概念有广义和狭义之分，广义的未遂概念包括了中止，而狭义的未遂概念并不包括中止。2在欧洲大陆，法国采用的是狭义的未遂概念，而德国采用的是广义的未遂概念。至于未遂在国内的近代发展，可以追溯到的1907年《刑律草案》。《刑律草案》是第一次引用现代刑法架构，将未遂的概念在刑法总则中提出，并且把中止归入未遂这一节，奠定了广义未遂的论调。《钦定大清刑律》以及《修正刑法草案》中，虽然仍旧将中止犯同样放在了未遂犯一节当中，但是中止犯在法条论述中为“准未遂犯”，因此严格意义上，中止犯与未遂犯是有区别的，所以这也是狭义未遂犯第一次出现中国的立法体系当中。

　　之所以清末民国关于未遂的立法例会有差别，在于其背后的立法背景。未遂最早是从日本引进，而《钦定大清刑律》仿效日本旧刑法（1882）制定，日本的旧刑法又是仿效法国1810年刑法，法国1810刑法中关于未遂采用了狭义的概念，即未遂和中止分开。所以日本采用了这样的狭义概念，而深受日本法影响的《钦定大清刑律》也是采狭义未遂之概念。

　　晚近，日本新刑法（1908）公布，又转而仿效德国刑法典（1871）制定，而德国刑法典中对未遂采取了广义的概念，即中止犯在未遂犯的体系之下，日本新刑法也转而采用广义的未遂概念。《中华民国刑法》（1928）中也采用了广义的未遂概念，逐渐摒弃狭义的未遂概念。

　　在1907《刑律草案》的案由中如是论述：未遂罪致罚有二：一未生既遂之结果，损益尚属轻微，于法律必减一等或二等。一犯人因遭意外障碍，乃至不得遂而止，其危及社会与既遂犯无异，故刑不必减，惟各按其情节，亦或可以减轻。此二主义，前者谓之客观主义，后者谓之主观主义，客观主义已属陈腐，为世所非，近时学说及立法例大多都偏向于主观主义3。可见清末晚近，对于未遂的处罚采用得减说，而不是采用必减说。这也为后来的不能犯未遂的可罚性做了铺陈。

　　二、主客观统一说与苏俄未遂论

　　1949年以后，国内开始引入苏联刑法，不仅在构成要件理论上沿袭苏联的“四要件说”（主观要件，客观要件，客体要件，主体要件），未遂论亦从苏俄引进。苏联采用的是狭义未遂论，将未遂，预备和中止相互分开，单独处罚。并且将预备，未遂和中止称之为犯罪的发展阶段。

　　1、苏联刑法中犯罪构成与未遂的关系

　　苏联刑法学家特拉伊宁，从四要件的犯罪构成论出发，对犯罪未遂的特征的论述，具有一定的理论价值。在特拉伊宁关于未遂的论述中，涉及两个问题，一是犯罪未遂成立的要件，二是未遂处罚的根据。4

　　特拉伊宁对犯罪未遂的成立要件如是论述：未遂行为=故意+是构成要素的行为-结果。意思是说，在具备某种犯罪构成的全部因素，而独缺少结果这一个因素的场合，所发生的就是未遂行为。5然而，特拉伊宁无法合理的论述未遂的处罚根据。特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》中，将犯罪构成认定是刑事责任的根据，但另一方面又认为未遂是犯罪构成并不完全具备的情形，因此，未遂要承担刑事责任与之前的说法有矛盾之处。

　　2、国内的主客观统一之研究

　　20世纪50年代以降，未遂犯的理念开始从苏联传入国内。国内对于犯罪未遂的概念也采用了狭义的概念，将犯罪预备，犯罪中止和犯罪未遂做了区别，这也明显和“民国刑法”有不同。真正对未遂刑事责任根据的探讨是在1997年刑法修订之后。

　　上文中论述，由于未遂的行为客观上并未达到行为人主观的意图，因此，未遂犯缺少刑事责任的客观依据。国内学者对此展开了批评，“虽然犯罪构成诸因素的总和是刑事责任的根据，但是，犯罪构成的存在并不以必须具备犯罪结果为前提。由我国刑法的规定可以看出，在表明犯罪构成的诸因素中，具有作为刑事责任根据普遍意义的，只有罪过和犯罪行为两个因素。”6罪过就是主观要件，犯罪行为就是客观要件，即刑事责任的根据主要在于构成要件中的主观和客观要件。

　　赵秉志教授从主客观统一出发，如是说到，“按照马克思主义主观罪过与客观危害行为相统一的刑事责任观点来评价，可以说，客观责任论看到了行为的客观危害性，但却忽视了危害行为背后支配行为的行为人的主观罪过，因而失掉了处罚未遂的主观依据，易导致客观归罪；主观责任论抛开了未遂的客观危害行为强调主观犯意，这就失掉了犯罪未遂负刑事责任的客观基础，就难避免主观归罪。总之，这两种观点各执一端，都失之片面，因而未能科学地解决犯罪未遂负刑事责任的根据问题。”7

　　为了解决这个难题，我国学者强调，所谓主客观统一说是以社会危害性理论为前提的，并且是以四要件的犯罪构成为基础的。因此，主客观统一说的具体内容就是犯罪未遂具备的犯罪构成要件。8至于犯罪未遂构成要件，主要如下：（1）未遂犯的实行行为已经侵犯了刑法所保护的具体的社会关系，这就具备了犯罪客体要件。（2）未遂犯已经着手实行了刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，只是由于意志以外的原因没有齐备法律所要求的犯罪构成全部要件，但客观方面的必要要件——行为已经实施。（3）未遂犯已经达到了法定并具有责任能力，具备了犯罪主体资格。（4）未遂犯在主观方面具有犯罪的直接故意，即明知自己的行为会产生危害社会的结果，并希望这种结果发生。若非出于直接故意，自然不可能构成未遂犯。由此可见，未遂犯的犯罪构成四个方面共同构成要件是完整的，具备犯罪客体，犯罪客观方面必要要件——犯罪行为，这就是未遂犯负刑事责任的客观依据；具备主体资格和主观方面故意这种心理状态，就是未遂犯负刑事责任的主观依据。也就是说具备了主客观相统一的犯罪构成要件。9

　　三、当代中国对未遂之研究

　　1、未遂处罚责任根据再讨论

　　张明楷教授在他的《刑法学》中对于主客观未遂论都做了详细的分析。客观未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性；即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂予以处罚。10犯罪既遂之所以要受到刑法处罚，在于其造成了法益侵害的而结果，而未遂犯要受到刑法处罚，在于行为具有侵害法益的危险性。

　　依照张明楷教授的观点，客观的未遂论又分为形式客观说和实质客观说。所谓形式客观说，发生构成要件结果的现实危险性或者实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；是否具有上述的现实危险，则应以各刑罚法规定的构成要件为基准进行形式的判断。11根据张明楷教授的论述，此处判断未遂行为的危险性，需要明晰的是犯罪行为与构成要件之间的关系，如果在形式上，行为是符合构成要件的行为，那么未遂行为具有危险性。

　　所谓实质客观说，认为法益侵害的危险是未遂犯的处罚根据，是否具有上述危险，应从实质进行判断。而实质的客观说，又分为行为危险说，危险结果说与综合危险说。行为危险说认为，作为未遂犯的处罚根据的危险是“行为的危险”（行为的属性），即行为的所具有的侵害法益的危险性。危险结果说认为，作为未遂犯的处罚根据的危险是作为“结果的危险”，即行为所造成的危险状态。12

　　在实质客观说项下，张明楷教授还论述了所谓的综合危险说，其认为行为的危险与作为结果的危险是未遂犯的处罚根据。因为刑法是保护法益的，只有当行为具有侵害法益的客观危险（作为结果的危险）时，才可能作为犯罪处罚；但作为结果的危险是以行为的危险为前提的，如果没有行为的危险，就没有未遂犯的实行行为。13综合危险说在笔者看来就是两者需要同时考虑，又相互区别，两者缺一不可。

　　2、未遂犯之立法解构

　　刑法第23条：已经着手实行的犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　根据上述条文的规定，未遂犯应该具备以下几个特征。

　　2.1 着手实行犯罪

　　何谓着手实行犯罪，国内目前对此采用了主客观统一说，即实行刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的行为。张明楷教授将此归类为形式客观说。以我的理解，只要客观上实施了构成要件的行为（部分），自然有社会危害性和主观恶性在其中，只是程度的差别，如从此处考量，自然也就达到了主客观相统一的标准。但是这意味着社会危害性没有了独立的考量价值，这是否是正确的？

　　现实情形中，如若单独不考量现实危险的紧迫性，会造成着手的提前或者滞后，例如，行为人想要开车撞死走在马路前方的仇人，如果不考虑单独紧迫的危险，那么何时才是着手就产生了很大的问题？是从行为人一上车即为着手，如若此，那么每一个开车的人都是杀人未遂。陈兴良教授认为，把着手行为的形式特征纳入主观范畴，从而与客观要件的内容相分离，这是割裂主观与客观之间的关系，造成了主客观之间的混乱，这也是主客观统一说的最根本缺陷。14

　　2.2 犯罪未得逞

　　犯罪既遂与未遂的最大区别，在于犯罪是否得逞。犯罪既遂=着手+犯罪得逞，而犯罪未遂即是着手却没有得逞。何为未得逞？传统的刑法学理论认为，犯罪未得逞是犯罪行为没有具备完全的犯罪构成要件。但“未得逞”不能解决的一个重大问题是盗窃罪何时得逞何时未得逞？如果犯罪行为人在百货商场钻戒柜台上趁售货员不注意将钻戒放入自己口袋，并且离开柜台，却在商场门口被保全拦下，原因是保全在商场监控下早就发现行为人的窃盗行为，因此等在商场门口。行为人对窃盗钻戒是得逞还是未得逞？每一个人对得逞与不得逞有自己的看法，遇到如盗窃罪，放火罪之类很难处理的问题时，传统学说便相形见绌。

　　2.3 犯罪未得逞是由于犯罪意志以外的原因

　　所谓犯罪意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。15只要不是犯罪人自身放弃犯罪或者自身防止犯罪结果发生，都是犯罪人意志以外的原因。而犯罪意志以外的原因大致可以分成以下的几类：

　　一是，意志上的缘由。例如入室窃盗，门口传来脚步声，犯罪行为人以为是主人回家，慌忙翻窗逃脱，但其实是有客人到访，并不是主人归来。这样的事实条件下，让行为人误以为自己的犯罪行为没有办法继续，从而被迫停止了犯罪。

　　二是，行为上的缘由。例如在公共场所扒窃，伸手的过程中被人发现并且制止和抓获，这是客观上犯罪行为人没有办法继续实行犯罪行为。

　　三是，结果上的缘由。例如行为人投毒杀人，看到对方毒发，以为被害人必死无疑，随即离开现场，却不料毒药剂量不够，使得被害人并没有当场毙命，并且被人所救。

　　四、当代中国对不能犯未遂之争论

　　如何区别不能犯未遂与普通未遂，成为不能犯未遂最为重要且相当复杂的问题，整理有关国内学者的观点，大致如下几种：

　　1、抽象的危险说

　　抽象危险说又称之为主观的危险说，认为应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不能犯。

　　例如行为人想用枪杀人，却误拿成了玩具枪。如果按照行为人的计划用真枪杀人，就有致人死亡的危险，所以是未遂犯。而行为人认为用水枪也能打死人，即使按照行为人的原本的计划实施该行为也不可能造成对方死亡，因而不是未遂犯，而是不能犯。

　　抽象危险说面临的问题：它扩大了未遂犯的处罚范围，而不能犯的范围相对比较狭窄。例如误把砂糖当砒霜投毒杀人的行为，实际上对行为人的生命没有任何危险，但是仅因为行为人主观上具有杀人的意思，就将其认定为未遂犯，有失偏颇。如若我递给普通人一杯加了白糖的水，按照以上推论，是否就要成立杀人的未遂，主观的意思无法通过客观的标准认定，所以我也可以完全被解读成我要杀人却把砒霜当白糖递给了对方。进一步推论，只要行为人对自己的实行行为有认识，不管客观上的事实行为如何，有无事实行为，都认定为有危险。

　　2、具体危险说

　　具体危险说，又称之为新客观说，其基本的观点是以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基准，从客观的的见地作事后预测，判断有实现犯罪的危险性。肯定有实现犯罪的危险性时，因为能够承认具体的危险，就成立未遂犯；否则就是不能犯。16具体危险说是日本刑法学的通说，但同样面临相当多的问题：（1）行为人的特别认识与一般人的认识可能会产生差异，例如《后宫甄嬛传》中一般人都不会认识到孕中的女子断不可食用桃仁，芭蕉这类有破淤除肿的食物，但是行为人却想要通过这个方法让对方长期食用此食物伤及胎儿，但最后被发现未能如愿。此处我一直无法想清楚的是，如果一般人（除具有医学背景之人）都无法认识到此行为的危害性，行为人内心的意思如何查证，即行为人也可推脱自己无法知悉其中食物与胎儿的利害关系，行为人就没有主观上的犯意，又没有造成危害结果，如何定性为未遂？这与抽象危险说十分接近，很容易沦为依靠以行为人认识的有无来决定是否存在危险。而主观上的意思判断起来极为困难。（2）具体危险说主张用一般人的判断为基准判断行为是否具有危险性，但是何为一般人的判断？（3）具体危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这不科学。

　　3、客观危险说

　　客观危险说，（也称绝对不能，相对不能说）从行为侵害法益的危险性中寻求未遂犯的可罚性根据。它抛开具体情况而抽象地、一般地、事后性地判断可罚性的根据，在所有的结果发生不可能的场合下（绝对不能）便认定为不能犯，而在有时候结果发生不可能的场合下（相对不能）则认定为未遂犯。17认定绝对不能还是相对不能，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料进行事后的判断。目前国内的通说是抽象危险犯，最高法院的司法解释性文件以及法院的司法实践都采用此说。

　　赵秉志教授之前赞成通说的观点，“认为所有因认识错误的而致不能达到犯罪既遂的行为原则上均应成立不能犯未遂并按照未遂犯予以处罚”。18但是赵秉志教授对此进行了反思，他后来认为“通说观点将由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为一概认为属于可罚的未遂犯，对于某些一般人看来并无任何侵害法益的危险性的行为也按照未遂犯予以处罚，在一定程度上的确存在主观归罪的倾向，容易造成处罚范围的不当扩大。应当明确的是，刑法上处罚未遂犯的根据，不在于未遂犯存在主观恶意，而主要在于未遂犯具有侵害法益的危险性。”19

　　纵观整个国内学说的发展脉络，可以发现是逐渐挣脱苏俄刑法理念束缚，慢慢与德日刑法学靠近，甚至提出自己的观点与理念。虽然目前抽象危险说仍旧是通说，但是可以预测在不远的将来，具体危险说和客观未遂论将成为学者的两大阵营，以颠覆旧有的学说。

　　五、结语

　　从清末修法开始，未遂进入国内已超百年。在百年中，看到未遂的主观与客观争论仍旧延续，另外也可观察到苏俄对于国内刑法学根深蒂固的影响。但是新世纪以降，越来越多的学者开始挣脱苏俄的刑法学观点，转而大幅度的引入德日刑法学理念，这对于刑法学发展本身来说是非常有意义的。

　　虽然晚近，国内关于未遂犯的通说地位岌岌可危，但只要最高法院的立场不变，通说的地位即使风雨飘摇也一样岿然不动。而相对的，未遂理论的发展与推进仍有漫长的路要走。当下，学者们的观点也不尽一致，但是百家争鸣中自然也会有极尽的圆满。我们期待，国内的学者，能参透出属于自己的学说，而不是德日刑法理念的代言人。

　　注释：

　　1 戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1979年第3版，第72页。

　　2 陈兴良：《客观未遂论——一个学术史的考察》，载于《法学家》，2011年第4期第45页。

　　3 黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，2010年7月版，第54页，台北元照出版社。

　　4 陈兴良：《客观未遂论的滥觞——一个学术史的考察》，载于《法学家》，2011年第四期，第47页。

　　5 【苏】A.H特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第247—248页。

　　6 张全仁：《论未遂犯的刑事责任》，载于《河北法学》1984年第五期。

　　7 赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第49页。

　　8 陈兴良：《客观未遂论的滥觞——一个学术史上的考察》，载于《法学家》2011年第4期，第59页。

　　9 徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，复旦大学出版社1992年版，第134页。

　　10 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第314页。

　　11 同注10。

　　12 同注10。

　　13 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第315页。

　　14 陈兴良：《客观未遂论的滥觞——一个学术史上的考察》，载于《法学家》2011年第4期，第57页。

　　15 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第322页。

　　16 【日】大冢仁：《刑法概说》（总论），冯军翻译，中国人民大学出版社，2003年版，第228页。

　　17 【日】野村稔：《刑法总论》，全里其等翻译，法律出版社2001年版，第347-348页。

　　18 赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社，1987年版，第175页-180页。

　　19 赵秉志：《论不能犯与不能犯未遂问题》，载于《北方法学》，2008年第1期，第80页。

　　文/叶明志

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