扒窃的司法认定问题研究

　　【摘要】随着扒窃行为的日益猖獗，社会危害性日益加重，《刑法修正案（八）》将扒窃作为盗窃罪的行为方式新增入刑。自该条款实施以来，虽然保护了更大范围内的法益，但其在司法认定中也出现了很多问题。笔者立足司法实践中的判决结论和学界观点，对扒窃的语词界定、罪与非罪、既遂未遂等问题提出自己的解读和看法，主要介绍了“随身携带”的认定、“公共场所”的认定、携带凶器扒窃的法律适用、扒窃的既遂未遂标准的认定，并分析了扒窃行为是否应当一律入刑。

　　【关键词】随身携带；公共场所；携带凶器扒窃；既未遂；入刑

　　一、研究背景

　　近年来，社会安全感成为评价公民幸福指数的重要一环，然而，目前我国城市居民的生活状态导致人与人之间演变成互不认知、互不了解、互不信任的陌生人关系，这种陌生的城市环境不仅使得城市居民的安全感大打折扣，也成为了盗窃等犯罪滋生的“温床”。根据笔者对法院已经判决案件的统计，平均每十件刑事案件就有两件是盗窃罪，1加强对盗窃罪的打击是提高公民社会安全感的有效途径。更进一步来讲，近年来，扒窃等盗窃行为的攀升使得社会安全系数“雪上加霜”。另一方面该类行为方式和人的生命、健康安全息息相关，所以刑法将其纳入犯罪范围拓宽打击面。但是实践中扒窃行为的司法认定问题是该新增条款适用的重要关节点，很多问题尚需要及时界定并且有一个正确的理解和适用标准。比如“随身携带”、“公共场所”该如何认定，携带凶器扒窃的法律使用，扒窃的既未遂标准以及扒窃是否应当一律入刑等都是司法实践中急需解决的问题。笔者将这些问题逐一展开，以期找到合理的认定方式、得出合理的认定结论。

　　二、“随身携带”的认定

　　盗窃对象是他人随身携带的财物，这是构成“扒窃”的一个必不可少的条件，应该如何认定“随身携带”变成了认定“扒窃”行为的先决问题。目前主要有“贴身说”、“控制说”和“限制控制说”。“贴身说”认为，行为人扒窃的对象应该是在行窃前一段时间内，位于被害人身体之上如口袋之中、背包以内，肩扛、手提等物体内的财物。这些财物不仅附着于被害人身体上，而且随着被害人身体的移动而移动。[1]“控制说”认为，将扒窃对象理解为附着于身体之上并随身体移动的财物未免狭隘，“随身携带”不仅包括“贴身说”中包含的财物，还应当包括被害人视觉、听觉、触觉所能控制的范围内的财物，如他人置于身边附近的财物，在火车、地铁上置于货架上、床底下的财物。[2]“限制控制说”认为，应当将“控制说”里的财物加以限制，将范围缩小至不需要借助一定外力、伸手即可得到的身体周围的财物，才能称为“随身携带”的财物。[3]

　　我们再来看司法实践中是如何认定的？

　　金刑初字第601号判决书中：

　　经审理查明：

　　……

　　四、2014年10月22日5时许，被告人丁某某在郑州市二七区郑州大学第三附属医院新病房楼9楼15病房，将被害人申某某放在病床上的一部白色三星N7100手机（价值1220元）盗走。

　　本院认为：关于公诉机关指控被告人丁某某在公共场所扒窃的公诉意见，经查，丁某某在医院病房内盗窃他人放在床上的物品不符合扒窃的特点，故对此公诉意见不予支持。2

　　可见，司法实践中无论是被害人触手可及的物品还是再远一点的在可控范围内的物品，司法机关都不将其认定为“随身携带”。

　　笔者赞同“贴身说”，认为只有附着于被害人身体并在行窃前的时间段内随被害人身体移动的财物，方能称得上“随身携带”的物品。作此认定，一方面是考虑到将扒窃入刑的初衷是为了强调对人身权的保护，因为财物越是贴身，扒窃时对人身安全的威胁就越大。另一方面使得扒窃和一般盗窃的特点泾渭分明，实践中也不易扩大入罪范围，毕竟扒窃的入罪不需要数额的限制。

　　三、“公共场所”的认定

　　“扒窃”的另一个重要特点就是行为人行为的地点要素，必须是在“公共场所”和“公共交通工具”上，“公共交通工具”自不必说，只要在法律规定的比如公共汽车、火车、飞机、轮船等公共交通工具上对他人随身携带的财物行窃都构成扒窃。但是公共场所除了法律规定的如车站、大型商场、娱乐场所、体育场所等区域以外还有人数的要求吗？有学者主张在公共场所需要人流量大、人群拥挤等人口条件。[4]笔者认为这一条件的附加纯属多余，商场里对唯一的消费者行窃、车站里对唯一的乘客进行行窃，难道就不构成扒窃了吗？当然不是。笔者认为“公共场所”只需要对一个区域的功能性进行定位即可，即该场所具有的为不特定多数人提供服务或者满足其他需求的作用，既然是为不特定多数人提供服务的区域，就排除了一些有着稳定人口出入的场所，如单位办公区、从事生产的工厂、建筑工地等。除此之外，再没有必要附加其他任何条件。

　　四、携带凶器扒窃的法律适用

　　首先，笔者在探讨这个问题之前，要对扒窃是否需要携带凶器这个问题进行明确。《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃与数额较大的一般盗窃行为并列作为盗窃罪新的行为方式。有的学者将该规定解读为携带凶器是盗窃和扒窃的限定词，认为携带凶器扒窃才是完整的独立入罪行为。[5]笔者认为这种解读是一种错误的解读。首先，扒窃是盗窃罪的一种行为方式，二者是包含与被包含的关系，更不能与盗窃并列作为被携带凶器限定的行为。其次，从逻辑上讲，携带凶器扒窃是携带凶器盗窃的一个下位概念，携带凶器扒窃自然适用携带凶器盗窃的规定，如果再将扒窃单独列出，刑法未免有啰嗦之嫌。所以笔者认为，携带凶器盗窃和扒窃是并列关系不是限定关系。

　　其次，假如出现了携带凶器扒窃的情况，实践中应怎样适用法律，也就是出现了竞合，刑法中的法条竞合的处理原则是特别法优于普通法，重法优于轻法。那么携带凶器盗窃和携带凶器扒窃出现竞合的情况下该如何处理呢？笔者认为，盗窃是扒窃的上位概念，自然，一般盗窃方式为普通规定，而扒窃则是特别规定，入罪上虽按照扒窃认定，但是量刑上可以根据“携带凶器”的严重情节酌定从重。

　　五、扒窃既遂未遂标准认定

　　由于扒窃行为和公安机关的反扒抓捕行动的特殊性，实践中往往会出现行为人刚刚将被害人的财物扒窃到手，就被被害人发现或者遭到反扒人员的抓捕，所以有些学者主张，扒窃行为的既遂标准应脱离传统盗窃行为既遂的一般标准——“失控+控制说”，认为只要行为人一经将财物扒窃到手就成立既遂。[6]更有甚者，自《刑法修正案（八）》颁布实施以来，一些学者主张，由于扒窃行为没有数额和结果的限制，扒窃行为就应当是行为犯，只要扒窃行为实施完毕就成立既遂，根本不必考虑扒窃结果如何。[7]

　　我们不妨来看一看司法实践中扒窃行为的既遂未遂标准是如何认定的。

　　（2015）深盐法刑初字第3号判决书中：

　　深圳市盐田区人民检察院指控：2014年8月16日18时50分许，被告人张某某在深圳市盐田区大梅沙公交站台（环梅路由东往西方向）的380B路公交车的前门处，趁车上人多拥挤之际，盗窃被害人龚某某放在牛仔连衣裙右前口袋内的一部华为G730-UOO白色触屏手机，被告人刚把手机偷到手，就被在场的反扒民警当场抓获。在抓捕过程中，张某某盗窃的手机掉地被民警缴获。

　　……

　　本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人张某某在实施盗窃的过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂..3

　　根据案情描述，被告人张某某已经将手机扒窃到手，只不过还没有完成对手机的控制，最终被认定为犯罪未遂。司法机关在面对这种情形时，采取的是和传统型盗窃一致的既遂未遂标准即“失控+控制”说。

　　对此笔者认为只有当行为人控制了财物、被害人对财物失去了控制，行为人的扒窃行为才能成立既遂，自着手实行犯罪时起即可以成立盗窃罪，至于行为的既遂或者未遂只是影响量刑而已。这样做既能保证和传统盗窃罪的认定保持一致，也使得实践中的可操作性增强，防止该种行为方式直接入罪以后犯罪圈的过度扩大。

　　六、扒窃行为是否一律入刑

　　《刑法修正案（八）》颁布以后，否定了司法解释规定的一年内在公共场所扒窃三次以上为多次盗窃的规定，取消时间和次数的限制，刑法将三次以下或者其他情节较轻的扒窃行为从行政法的管辖范围拉进自己的管辖范围，但是笔者认为若不分情节轻重、扒窃既遂与未遂，将扒窃一律按照盗窃罪入刑有诸多不妥之处，实践中我们仍需注意以下问题：

　　首先，严格遵守刑法总则规定。尽管刑法分则中将扒窃行为直接入罪没有数额、次数的限制，但是我们不能无视刑法总则的规定，毕竟刑法总则对于刑法分则是原则性、调整性、指导性的规定，在定罪处罚时应当符合总则的精神。刑法第十三条规定“..但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，笔者认为依据刑法总则的精神，为进一步明确行政处罚和刑事处罚的界线，对于情节显著轻微、危害不大的扒窃行为，可以不再将其按照盗窃罪进行刑事处罚。毕竟扒窃行为在日常生活中情节各异，我们必须充分考虑到行为人年龄、初犯还是惯犯、主观恶性、扒窃既遂未遂等因素，再决定是否对其进行刑事处罚。

　　其次，合理界分行政和刑事责任。我们不能因为《刑法修正案（八）》的对扒窃行为的规定就认为，只要实施扒窃行为就应当对行为人课以刑事责任。刑法作为其他法律实施的保障，作为社会法益的最后一道保护屏障，不能将所有鸡毛蒜皮的小事全部囊括进来，因为刑法的实施代价比一般法要高，他所耗费的司法资源也是适用其他法律不可比拟的。

　　因此，要让刑法发挥其他法律难以发挥的作用，就要让其他法律能够治理的事情自己治理，对于情节显著轻微的扒窃可交由行政法予以规制。

　　注释：

　　1 中国法院裁判文书网http：//www.court.gov.cn.2015.2.22

　　2 中国法院裁判文书网http：//www.court.gov.cn.2015.2.22

　　3 中国法院裁判文书网http：//www.court.gov.cn.2015.2.22

　　参考文献：

　　[1]张伟珂.扒窃独立成罪仍需细化.[N].人民法院报，2011-04-02.

　　[2]张明楷.盗窃罪的新课题.[J].政治与法律，2011（8），8.

　　[3]时方.对扒窃行为的理解及司法适用的探讨.[J].高等函授学报（哲学社会科学版），2012（4），13.

　　[4]詹勇.论刑法中的扒窃.[J].湖南科技学院学报.2012(2)，129-130.

　　[5]张永中、何苗.未携带凶器的扒窃是否构成盗窃罪.[J].中国检察官，2011(5)，75.

　　[6]贾蕾.论《刑法修正案（八）》中“扒窃”的有关认定.[J].中国-东盟博览，2012(1)，52

　　[7]孙璐.关于《刑法修正案（八）》中扒窃入罪的几点思考.[J].法制与社会，2012（3）（下），84.

　　文/王薇薇