微信阅读时代“避风港规则”之适用

　　【摘要】随着文化消费活力的释放、文化贸易的拓展，“互联网+”给文化产业带来巨大的市场空间，而网络著作权纠纷也与日俱增。同时新《著作权法（草案）》审议在即，本文将阐述在网络作品传播中如何正确运用避风港规则，解析认定网络服务商滥用避风港规则应考量的因数，明确其应承担的信息披露义务。

　　【关键词】主动审查；通知；禁止滥用；信息披露

　　微信，一个为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序，给用户提供公众平台、朋友圈、消息推送等功能。用户添加好友或关注公众平台后，微信便可将内容分享给好友或用户看到的精彩内容分享到朋友圈或某公共平台可以将信息直接推送到用户手机上。

　　有时候，我们发现许多微信公众号出于自身商业价值目的，将知名作家的作品推送给订阅者供其免费阅读，存在着诸多作品没有标明作者、出处，也没有征得原作者许可，更没有向原作者支付任何报酬，而作者本人根本不知自己的作品已被某个微信公众号在使用的状况。根据我国现行著作权法规定，微信公众号未经授权转载他人作品（无论是原创作品、授权作品，还是演绎作品），都不属于合理使用，也不属于法定许可及“准法定许可”。其实，这样的行为已侵犯了原作者的著作权。此时，为公众号提供存储空间和技术支持的腾讯公司，是否也需要承担相应法律责任呢？如今，互联网产业发展日新月异，网络著作权纠纷已然成为世界各国亟待解决的难题。美国于1998年颁行的《数字千年著作权法》（简称DMCA）可谓平衡了著作权保护和互联网传播产业的发展，而其精髓又凝聚在该法第512条的避风港规则之中。我国国务院2006年颁布《信息网络传播权保护条例》吸收避风港规则部分内容，但这不是真正意义上的著作权法上的避风港规则。新《著作权法（修订草案征求意见稿）》（以下简称草案）中对避风港规则有了较明确的规定。避风港规则不是简单的将维护网络著作权的任务全部强加在著作权人身上或网络服务商身上，而是在这两者间作了合理的分配，明确了各自的权利义务。同时，由于网络服务商与网络用户之间的服务关系，网络服务商往往能够通过删除相关网页或终止网络用户帐号等方式，有效制止侵权行为的继续。所以，避风港规则要求网络服务商在知悉侵权行为的时候，必须承担及时制止侵权的责任。避风港规则极大地促进了著作权人和网络服务商在维护著作权方面的合作，体现了两者在网络产业发展方面的共同利益1。

　　当前，互联网与文化产业进行深度融合，创造出新的发展生态，随之而来的互联网著作权纠纷也呈现多样化。如何平衡互联网产业发展与著作权保护之间的利益，是著作权保护中值得深思的问题，为此正确理解避风港规则的含义具有重要意义。笔者不揣浅陋，在互联网文化产业中如何正确运用避风港规则，从网络服务商角度谈谈自己看法：

　　一、网络服务商对有些特定事项具有主动审查义务

　　网络服务商为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。在实践操作中，如果要求网络服务商对微信公众号或朋友圈等网络公众平台上的海量信息进行审查，不仅操作上十分困难，还可能给网络服务商带来较高的侵权风险。

　　鉴于著作权人对于著作权专业知识和自身作品的认知程度，因此避风港规则将发现和鉴别网络著作权侵权行为的任务主要放在了著作权人身上。一方面是权利人私力救济的体现，另一方面保护网络新兴产业的需要。因此，网络服务商并不需要主动审查某项侵权行为，但是笔者认为网络服务商仍须履行其他方面的主动审查义务：

　　首先、网络服务商须对网络用户资格实行全面审查。日前，国务院颁布《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》对即时通信工具实名制进行了明确的规定。即时工具服务使用者必须通过真实的身份信息认证注册，如果从事公众信息服务活动需要开设公众账号的，应当经即时通信工具服务提供者审核并互联网信息内容主管部门备案。同时，对某些特定行业公众账号进行严格审核，如新闻单位、新闻网站开设公众账号发布、转载时政类新闻，应具有互联网新闻信息服务资质，而其他公众账号未经批准不得发布、转载时政类新闻。网络服务商要严格履行审查义务，在用户申请账号时签订相关协议。

　　其次、网络服务商可以对网络用户行为进行合法性监督。网络服务商通过协议对网络用户进行必要的限制，比如网络用户在使用公众账号时要遵守法律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法利益、公共秩序、社会道德风尚和信息真实性等“七条底线”。当网络用户违反协议时，网络服务商可以单独解除协议并终止其资格。

　　最后、网络服务商须对作品内容进行必要的格式审查。网络服务商通过必要技术措施要求网络用户在使用、转载或链接他人作品时是否标明作品作者及出处，并向声明不得转载等其他用途的提供必要的技术支持。

　　二、网络服务商阻断侵权行为以权利人通知为启动条件

　　《草案》中明确了他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务商，要求其采取删除、断开链接等必要措施。权利人须向网络服务商提供相应的证明材料来证明侵权行为的存在，网络服务商接到通知后及时采取必要措施的，旨在证明网络服务商在这之前不知悉该侵权行为，因此不承担赔偿责任。但如果网络服务商未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。

　　避风港规则明确了著作权侵权的主动审查义务归著作权。著作权人发现其著作权收到侵害时通知网络服务商，而网络服务商在接到著作权人的侵权通知后对这些内容不进行真实性或充分性的实质审查，仅仅只是表面审查，便按照著作权人要求采取删除或断开链接等必要措施，网络服务商必须积极地履行该义务，如果怠于履行或者不履行，将对著作权人损失的扩大部分与侵权人承连带担赔偿责任。在“刘京胜诉搜狐爱特信公司案中”中，搜狐爱特信公司提供了其他网站中《唐吉诃德》中译本的链接服务，译者刘京胜起诉搜狐爱特信公司侵权。法院认为被告在得知原告的权利被侵害后，仍未积极地采取措施致使侵权状态得以延续，违背了民事主体合法权利不受侵害的原则，被告应对其过错承担相应的法律责任。因此，从司法实践看，网络服务商也有义务保护著作权人权利不受侵犯。

　　三、避风港规则禁止滥用

　　避风港规则并非是网络服务商的“免死金牌”。《草案》也明确了网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者教唆或者帮助他人侵犯著作权或者相关权的，与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定。该三款明确规定了网络服务商在何种情况下构成侵权。如果网络服务商在著作权侵权纠纷中时援引避风港规则而免除自己责任时，权利人可以以“明知或应知”、“教唆”或者“直接提供网络作品”三方面来阻断援引避风港规则。但是笔者认为除此之外在司法实践中还应把握以下两方面的内容：

　　首先、“直接获益”阻断援引避风港规则。网络服务商基于该种侵权行为直接获益的，不得以避风港规则主张自己免责。直接获益是指网络服务商从侵权行为中直接获取的某项经济收益与该侵权行为直接相关。那么网络服务商收取植入性广告收入是否属于直接获益？在司法实践中，一般不认定为直接获益。侵权作品虽增加了网站浏览的数量，但还不足以影响到网络服务商固定的广告收入，因此植入性广告收入一般不认定为直接获益。例如2010年《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》中规定：网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益。另外网络服务商向网络用户收取技术服务费是否为直接获益？技术服务费是网络服务商为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务，并为该技术服务收取固定费用。该费用与侵权行为无必然联系，不因侵权行为的存续时间、存在数量等增加而增加，也不应认定为直接获益。如果把网络服务商收取的技术服务费用和广告收入简单理解为直接获益而推定网络服务商存在侵权责任，这样的严苛的责任，势必会给当前互联网产业发展带来巨大冲击。2

　　其次、作品原始形态之改变阻断援引避风港规则。网络服务商只为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务，而不应对作品本身进行改变。任何作品都应保持其完整性，否则不适用避风港规则。在现实生活中，网络服务商在侵权作品中添加商业标识或植入性广告，是否是对作品完整性的改变？网络服务商对作品保持完整性，主要是保持该作品内容认知的完整性，添加商业标识或植入商业广告并未改变原作品的认知程度，不会改变欣赏者对该作品内容理解上的偏差。因此添加商业标识或植入商业广告依然保持着该作品的完整性，网络服务商无须就该行为与上传侵权作品的的网络用户承担共同的侵权责任。

　　四、避风港规则隐含信息披露义务

　　网络服务商在发生著作权侵权纠纷时可以以避风港规则主张自己免责，那是否需要向著作权人披露侵权人信息呢？根据2013年修订的《信息网络传播保护条例》（以下简称条例）第十三条规定，网络服务商应以著作权行政管理部门之要求披露涉嫌侵权者的信息，而著作权法也只是援引了该条规定。可以得出，在我国信息披露义务还没独立形成制度或以立法形式加以固化。不仅如此，根据《条例》第十四条及第十六条的相关规定，著作权人需要向网络服务商提供“构成侵权的初步证明材料”，而网络用户在收到网络服务商转交的证明材料后认为不构成侵权的，也须提供“不构成侵权的初步证明材料”。网络服务商仅仅作为著作权人与网络用户之间沟通的桥梁。

　　笔者认为，当著作权人与网络用户提交证明主张各自权利时，判断是否侵权的义务交由谁来承担？如果该义务由网络服务商承担，则完全违背了避风港规则之规定，无疑增加了网络服务商的经营风险。如果网络服务商只简单地理解为双方通知及证据材料等信息的传递者，那势必会造成网络用户不会或者怠于提交相关证明，给著作权人利益造成更大的损害，此时著作权人又如何保障自身利益不受侵害呢？避风港规则之精髓在于免除了网络服务商对侵权行为进行实质性审查与评判的义务，但从保障著作权人合法权益不受侵害角度出发，确立信息披露义务制度就显得极为重要。一方面信息披露能帮助著作权人及时、准确地确认侵权者信息，以保证作品在网络上合法传播；另一方面我国民事诉讼法中缺乏帮助著作权人获取匿名侵权身份性资料的指导，为保护著作权人的利益，确立网络服务商的信息披露义务也符合著作权法公共政策。3

　　注释：

　　1 参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则》，《知识产权》2009年第2期，第13页。

　　2 参见朱彦君：《试论“避风港”规则的司法适用—以视频分享网站运营商为视角》，《科技与法律》2012年第3期，第89页。

　　3 参见梁志文：《论网络服务提供商之信息披露义务》，《北方法学》2007年第3期，第122页。

　　参考文献：

　　[1]唐广良：《美国的<数字千年版权法>与技术措施保护制度》，《电子知识产权》2004年第2期，第23页。

　　[2]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期，第38页。

　　[3]史学清、汪涌：《避风港还是风暴角—解读<信息网络传播权保护条例>第23条》，《知识产权》第2期，第23页。

　　[4]熊文聪：《避风港中通知与反通知规则—中美比较研究》，《比较法研究》2014年第4期，第122页。

　　[5]《著作权法（修订草案送审稿）》，来源于法律图书馆（www.law-lib.com）

　　文/蔡建丰