对执行探望权的几点法律思考

　　【摘要】近年来我国离婚率不断上升，导致法院受理的探视权纠纷案件不断增多。由于现行法律及司法解释并未对探视权的执行内容明确规定，故在实际中往往出现难以执行的情况。本文通过对行使探视权的一方又能否以对方阻挠自己实现探视权为由拒付抚养费及是否可对子女进行强制执行两个问题进行讨论，以期对司法实践有所裨益。

　　【关键词】探望权；抚养费；强制执行

　　一、现实的司法现状及环境

　　2004年我国的离婚率是1.28‰，2010年我国的离婚率为2.00‰，再到2012年我国的离婚是2.29‰，以上是我国民政部公布的数据，可知过去十年来我国的离婚率呈现上升趋势。年年不断上升的离婚率意味着不断有新的家庭的解体。不少离异家庭常常出现这样一种情况，与子女共同生活的一方当事人因憎恨对方，把拒绝或不合理限制对方当事人的探望权作为惩罚对方的条件。这种限制父子或母子之间的正常交流严重影响子女的正常生活及学习，给对方当事人和子女造成了巨大的精神创伤。

　　由于执行是以审判的裁判文书为执行依据的，而审判庭的法官在判决书、调解书中往往原则性确立了探视权，但该条款未规定探视权的具体内容及实现探视权的方式，也无司法解释供审判实践操作。因此人民法院在判决书、调解书中确认的探视权没有具体的内容。缺乏可操作性，当事人之间因缺少实现探视权的具体方案而产生矛盾，引发纠纷，也给执行工作带来很大困难。

　　二、可否以无法履行探望权为由拒绝支付抚养费？

　　支付抚养费与行使探视权有没有必然关系？从权利义务关系上来讲，行使探视权的一方当事人也是抚养义务人，二者当然有关系。问题是：行使探视权的一方能否以对方阻挠自己实现探视权为由拒付抚养费？这是我认为值得讨论的问题，也是在实际司法执行过程中经常碰到的。

　　笔者认为，支付子女抚养费和行使探视权两者之间是分开的，相互之间不构成因果关系。一方没有履行抚养义务，而不论基于何种原因，均不影响其探视权之行使。有的父或母以不要对方的抚养费为条件而不让对方探视，有的因为对方没有付抚养费为由而拒绝对方探视，显然，探视权被用来作为交易工具或筹码、或用来惩罚离异的一方，这已远离探视权设立之宗旨。

　　1、我国《婚姻法》第38条及48条规定了离异双方可就探视权的行使方式进行协商，协商不成的进行判决；同时也规定双方可就抚养费、探视权等等进行起诉。从以上两条法条来看，若离婚的父母并没有就探视权的具体如何行使达成协议的，是可以由法院判决确定的，也是可以单独申请强制执行的，也在一定程度上表明未直接抚养子女一方可直接就探视权提起诉讼并申请执行。抚养子女义务是宪法及婚姻法均明文规定的内容，以探视权得不到满足、或受到阻挠为由拒付抚养费的理由是不成立的，也是得不到相关的法律精神和司法实践支持的。一方行使探视权受到干涉或一方不支付抚养费的纠纷，应当分别予以立案，在可以合并审理而又调解不成的情况下，亦可分别对两种诉讼作出判决。因为只有这样，才能最大限度的贯彻执行“子女最大利益标准”，同时不给探视权利方不支付抚养费的借口，也不为监护权一方干涉对方探视权利提供机会。

　　2、拒绝探视并不是当事人认为就可以的，是需要有相关的法律规定相支持的。我国《婚姻法》第38条第3款明确规定了中止探望的情形，我国法律把探视权作为一项法定的权利并独立于其他亲权而加以保护，如果探视行为没有对子女利益侵害之危险，探视权是不可以随意中止的。法律从正面规定了各种具体的危害行为来防止探视权的滥用而侵害子女的权益。

　　三、可否对子女人身进行强制执行？

　　从理论上讲，探视权的执行属于特殊的行为执行，其执行的标的是探视权的实现，而被探视子女的人身并非案件执行的对象或执行标的。因此，在实践中如果抚养子女一方拒不执行，并不能通过对被探视子女的人身采取强制措施来保证探视权的实现。对此，已有司法解释明确规定，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第32条规定：“……不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”既然法律赋予了法院强制执行的权限，而立法与实践中均不允许对被探视的子女人身强制执行，那么探视权利又如何通过强制执行来保证呢？这是摆正司法界面前的又一道难题。

　　立法者希望通过构建以“协助义务主体为与未成年子女共同生活的父母一方为主体，相关的学校、社区、居委会等单位为辅助的执行体系”以解决现行探视权执法难的情况。由于法律设立探视权的本意是以子女利益为优先考虑对象，而子女尚处于被抚养的阶段，其经济生活来源严重依赖于其抚养人即被执行人，所以法院在执行过程中，如果轻易的将阻挠探视的直接抚养方予以拘留或刑事处罚，必然不利于对子女的教育，也对子女今后的抚养关系产生不良的影响，往往对与未成年子女共同生活的一方父母采取强制措施效果并不理想，该执行体系常常流于形式。

　　四、结语

　　笔者在执行多个探视权纠纷案件时总结发现，执行法官在执行中应当根据现实情况，通过细致的思想工作，可使父母双方就行使探视权的方式、时间、地点、探视次数、交接办法等充分协商，通过调解，使得当事人达成合意，平衡父、母、子女三方面之间的权益。这样更有利于子女的健康成长，更有利于社会的和谐稳定。

　　文/刘荣辉

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