浅析扒窃型盗窃罪着手的认定

　　【摘要】行为的危害性是启动刑法调整的前提，而是否具有危害性一般是以行为是否着手为准则。其次，扒窃型盗窃着手认定直接影响罪与非罪此罪与彼罪。本文首先整理关于着手的理论观点和扒窃型盗窃罪的特点，在结果说的理论指导下和扒窃行为的客体分析基础上，从扒窃对象和扒窃阶段两个方面提出自己对于扒窃型盗窃罪的着手认定的看法。

　　【关键词】着手；结果说；扒窃；影响因素

　　一、着手的定义

　　刑法的“着手”源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，该书首次将“着手”与犯罪未遂相联系，认为对犯罪未遂可以比照既遂犯罪给予较轻的处罚。我国刑法没有以成文规范犯罪着手，但是着手的认定是区分预备行为与未遂行为的关键，所以我国学界对于着手的认定争论一直存在。

　　二、关于犯罪着手理论的学说

　　虽然，理论界对于着手在刑法中的地位有了一致的认识，即着手是实行行为的起点，是区分预备与未遂的判断准则，但是如何认定存在着三种不同的学说。

　　1、主观说

　　该说认为犯罪是行为人危险性格的发现，故行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现就是着手；也有人认为，当行为表示出行为者的犯罪意思不可能取消的确定性时，就是着手。

　　该说认识到着手是一种存在犯意的行为，但是主观说以“犯罪意思可以确定时”为根据，实质上脱离主观方面回归到了客观主义。因为犯罪意思确定离不开犯罪行为和犯罪结果，所以存在以下三种缺陷：第一，犯罪形态区分无意义，因为我们不能否认在犯罪预备状态中，行为人就存在犯罪意思；第二，着手提前从而引起处罚的提前，甚至会导致罪与非罪，此罪与彼罪的混淆；第三，背离刑法的保护功能，因为犯罪的本质是侵犯刑法所保护的法益，犯罪是针对行为而非思想。

　　2、客观说

　　该学说主张着手应当发生法益侵害的危险性，而根据危险性的不同又分为形式和实质两种。形式的客观说，又称为定型说，认为是否发生危险性要以犯罪构成要件为基准。实质的客观说认为是否发生危险性要从实质考虑。一般从行为和结果两种角度探讨危险的实质性，因此又分为行为说和结果说。前者认为开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。后者认为，当行为致使受侵害的法益达到紧迫程度时，才是着手。

　　虽然从犯罪构成角度出发，形式的客观说体现了罪刑法定的原则，但是缺乏实际操作可能性。一方面没有明确着手的概念。犯罪构成是从犯罪的违法性和可归责性角度出发认定行为成立犯罪的理论，着手只是犯罪阶段中的一个实行行为，所以完全依赖犯罪构成界定着手是不可取的。另一方面，也会导致着手的提前或是滞后。

　　3、折中说

　　折中说分为主观折中说和客观折中说。前者认为，立足行为人的整体计化，行为表现出对构成要件的保护法益造成危险的犯意时就是着手。后者认为，主观上具有实现犯罪构成的意思，客观上实施了符合构成要件的一部分行为就是着手。

　　前者主张以行为人的整体计划为基础，但是有时查清整个计划对于现有的司法资源来说耗时巨大，从经济学角度考虑难以发挥法律本身的价值——及时保护法益，惩治犯罪行为，所以不值得提倡。对于后者概念范围过大，没有从实质上界定着手不能等同于犯罪行为。

　　三、着手认定理论在扒窃型盗窃罪中的应用

　　前文已经就着手认定的三种理论简要的进行了阐述，但是最终着手还是要与具体的罪名相联系才能发挥其区分犯罪预备与犯罪未遂的意义，因此有必要明确何为扒窃型盗窃罪，然后再结合扒窃行为具体分析客观着手理论。

　　1、扒窃型盗窃罪

　　扒窃，在《现代汉语词典》中“扒窃”一词的语义解释为：从别人身上偷窃财物。从语义解释上，我们可以看出表明扒窃行为独特的贴身禁忌性，但是不同区域的人群交往愈发密切，贴身禁忌不能完全保护处于公共场所中的财物。此外，扒窃侵害的最主要的法益是他人平稳占有的财物，而不应将社会管理秩序和人身权利上升为主要客体。所以贴身禁忌应扩大解释——除身上还包括身边的财物。扒窃是指以非法占有的目的在公共场所窃取他人的财物，也就是说刑法禁止他人非法占有保护处于他人平稳占有状态下的财物。

　　扒窃作为一种特殊类型的盗窃行为，一般具有以下的特点：第一，财物是随身携带的有体物。因为扒窃指向的是他人随身携带的物品，所以是具体存在的物。当然不否定该物品所附带的虚拟无体物价值性。同时随身携带也不应局限为人身，对于放置周围的行李包也是随身携带的物品。第二，行为发生在公共场所。不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在内的场所。只要求是公共场所，对人数没有限制。第三，手段不要求秘密性。扒窃行为本身发生在公共场所，有多人在场，所以行为不可能具备秘密性。

　　2、结果说的应用

　　客观说的出发点是行为具有危险性。主要有形式客观说和实质客观说，前者认为着手是实施符合犯罪构成要件的行为；后者又可以细分为行为客观说和结果客观说，结果客观说强调行为具有紧迫性时就是着手。

　　根据结果说，从着手行为造成的结果切入，使得他人占有财产的平稳状态处于紧迫程度时就是扒窃着手。从法益受侵害的程度入手确定着手，与犯罪对于违法行为有害性的要求一致，使得犯罪与刑罚相连接，维护了刑法保护法益的目的，同时维护了刑法体系的统一性和完整性。从刑法保护功能以及犯罪的本质而言，结果说都能实现衡平，不会致使扒窃着手出现提前、滞后的情况。因此扒窃着手的认定应坚持结果说。

　　四、影响扒窃型盗窃罪着手认定的因素

　　通过对扒窃着手认定理论的分析，实质结果说无疑更符合刑法和犯罪的本质。结果说主张对财物法益造成现实、直接、紧迫的危险，但是危险的认定离不开法益，因此我们要确定扒窃行为中的着手，还要结合扒窃的客体具体分析。

　　刑法是规范有害性、有意性行为的规定，而扒窃着手行为启动了刑法，因此影响扒窃着手的关键因素是行为的社会危害性和非法占有意思。扒窃型盗窃罪的客体是处于他人平稳占有状态下的财产权利。

　　1、犯罪对象说

　　如何运用这两个因素认定扒窃着手，又存在两个方向。第一种是从犯罪对象出发，根据随身携带财物的性质、形状和状态等特点，有物色说、接近说和接触说。物色说认为，在财物的占有转移行为以前的物色阶段才能肯定实行的着手。

　　接近说，只有接近犯罪对象的行为才是着手。立足于着手的语义，但是接近说法模糊，是接近财物还是接近财物外在保护圈，并且没有突出行为的危害性。接触说，以接触随身携带的财物扒窃的着手。这观点一定程度上反映了扒窃行为的有害性，但是在扒窃中也存在利用工具而不直接接触财物，但是已经对财物造成紧迫的危险的情景。根据随身财物所处状态是否封闭可以分为接触说和非接触说。前者以行为致财物物理位置发生变化表现有害性，同时加上非法占有的目的，而对于扒窃中非法占有犯意在实践中基于社会常识都可以判断，一般不存在问题。非接触说实质为间接侵入型盗窃，随身财物虽然处于公共场所，但是在财物还处于一个相对封闭的环境中，只要行为使相对封闭性被打破，那么就应认定为扒窃的着手。

　　2、扒窃阶段说

　　从扒窃行为本身出发，将其划分为物色、跟踪、试探、观察、遮挡、窃取、藏匿销赃七个阶段，根据时间的连接性和空间的贴近性认为扒窃的着手是试探行为开始时。其中观察是就是行为者观察被窃人及周围的人员是否注意自己的举动；遮挡就是用身体或衣物等物品躲避他人的视线掩饰窃取钱物的过程；扒窃就是行为人采取割、拉、夹等动作进行扒窃作案的行为。这种观点考虑到扒窃“随身携带”的特点，认为影响扒窃着手的关键因素是行为与财物的贴近性以及时间的连接性，有一定的合理之处。但是以此认为试探行为符合上述要求，恐不能赞成。毕竟试探行为还没有非法占有的犯意，所以没有有害性，还不足以产生现实紧迫的危险。

　　扒窃着手是刑法开始介入的标志，那么该着手也要具备刑法对于行为的要求——有害性和有意性，只有具备这两点才能进一步分析是否对平稳状态下的占有造成现实的、直接的、紧迫的危险。简单从犯罪对象上分析，使得扒窃着手失去实践的意义，会变成理论的分析，不足以应对扒窃行为的变化；而对于扒窃行为阶段的分析固然与扒窃行为紧紧结合，但是忽略了扒窃行为必须置身于刑法中才具有指导意义，因此扒窃行为阶段和扒窃对象两者结合分析更能辩证的认定扒窃的着手。首先对于犯罪的有意性往往可以从行为是否进入扒窃行为阶段或者处于哪一阶段判断。其次对于扒窃的有害性，应从扒窃财物的特点入手再结合扒窃的阶段分析，才能准确认定扒窃的着手。因为扒窃中接触到他人的口袋时，行为触碰下发现财物价值不大，进而放弃进一步行为，如果仅仅依据接触说就会认定为扒窃着手，但是法益并没有遭受紧迫的危险，行为也没有有害性，因此孤立的适用其中的观点会导致着手的提前或者滞后。只有两者结合分析才能判断人身贴近占有是否被破坏。

　　具体而言，基于扒窃财物的特点可以分为接触型和相对封闭型，前者以行为接触财物为扒窃的着手，后者以行为破坏封闭环境时为着手。一般而言，用割、拉、划等方式打开财物外围的保护时，扒窃就着手。而扒窃行为的阶段基于时间的继承性和空间的贴近性认为作案分子处于遮挡阶段或是扒窃时应认定为进入扒窃着手。至于行为何时采取遮挡阶段说何时采取扒窃阶段说，个人认为遮挡与扒窃本身就是不可分割的两部分，当遮挡行为已经接触财物表面时应认定为着手，但是当遮挡行为距离财物或者其外部依然较远此时应采取扒窃阶段说。由于扒窃行为阶段的复杂性和时间的继承性，遮挡行为在某种程度上会演变成扒窃行为的一部分，因此在具体扒窃行为时还应根据财物的特点认定着手。

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　　文/韦巧慧

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