从判例法在中国实践中的应用浅析法律移植及其本土化

　　【摘要】随着全球政治经济交流范围的不断扩大以及全球化程度的不断加深，国家间的法律借鉴也越来越普遍。尽管判例法与成文法各有利弊，但如今不同法系之间的趋同现象越来越明显。判例法制度源于英美法系，但中国案例指导制度的建立即是判例法在中国实践中的应用。笔者针对判例法在中国实践中应用的概况，分析法律移植与本土化的联系，希望为我国法制建设的发展和完善提出设想。

　　【关键词】判例法；英美法系；案例指导制度；法律移植；本土化

　　在当今世界全球经济一体化程度不断加深的同时，作为世界两大主要法系的英美法系和大陆法系之间也产生了趋同现象。而法系之间相互借鉴的途径之一就是法律移植。我国法律文化意识薄弱，法制建设也依然存在缺陷，因而，法律移植是我国加速法治发展的必由之路。之于英美法系的判例法制度，我国在实践中也存在对判例法的借鉴和应用，即案例指导制度。本文就从我国的案例指导制度为视角分析法律移植与本土化的联系，从而对我国的法治建设进行一些思考和探索。

　　一、英美法系的判例法概述

　　判例法是指一种由判例发展而来的法律，即寓于判例中法的原则和精神。1专指英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的、由法官创造的法律。判例法是相对于大陆法系的成文法或制定法而言的，是英美法系国家法律的主要渊源。具体而言，判例法源于英国，是指高级法院的判决，这类判决所含有的法律原则和法律规则对其他法院乃至本法院以后的审判具有约束力和说服力。2约束力就是指必须遵守。英美法系中这种约束力逐渐演变为遵循先例原则。说服力是指法院判决的影响力。这种影响力的程度一般取决于作出法院的地位、法官的权威以及作为先例的原则的表达。

　　遵循先例原则，是指法院在在审理案件时，必须将上级法院、甚至本级法院在以往类似案件的判决判例作为审理和裁决的法律依据。具体而言，对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的案件，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更强“判决理由”时，就必须依照过去的判例作出一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广。由此看见，遵循先例原则是判例法的基础和精髓，是判例法遵循的唯一原则。

　　判例法从形成之初就显示了强大的生命力，而这与其独有的优越性是分不开的。首先，判例法促进了法官的机能。判例法的实质是法官造法。这就意味着在判例法国家，法官不是单纯的“法律搬运工”，而是法律的创造者。法官不仅要能深刻理解法律的精神，而且要有良好的职业道德。其次，判例法中判决理由抽象出来的价值标准是法律能适应不断变化的现实社会的需要，解决成文法法律条文老旧的尴尬。最后，判例法有利于社会对司法的监督。由于判例法要求法官在审理完案件后要在判决中详细的阐述判决的理由，并通过法律报告的形式将判决公开。这就使得每一位法官都会谨慎公正的裁判，这种公开的形式也使得社会公众对司法过程进行了解和监督。

　　在看到判例法优点的同时也应指出，判例法仍存在不足之处。第一，判例法的判例汇编卷帙浩繁，法官在判决案件时首先要考虑类似案件的判决先例，这对法官的工作量无疑是巨大的。正因如此也使得法律本身条文离大众越来越远。第二，判例形成普遍的约束力后就很容易出现一些绝对化的规则，带有形而上学的色彩。第三，判例法国家中的法官可以创制法律，法官既是立法者又是司法者，这与西方国家所标榜的“三权分立”理论实际上是相违背的。

　　总而言之，英美法系的判例法史在诸多前提和条件下产生的，在当今英美法系与大陆法系逐渐趋同的背景下，作为大陆法系的中国对英美法系的判例制度也存在着借鉴和应用。

　　二、中国借鉴判例制度的情况

　　我国法制建设相对于世界其他国家起步较晚，在现阶段尚有诸多缺陷。我们可以借助英美法系判例法的优点，来弥补制定法的不足。笔者认为，我国的案例指导制度正是对判例法的借鉴和应用。我国的案例指导制度是新中国成立后逐步形成发展起来的。

　　1956年，全国司法审判工作会议召开，会议上提出，法院应当注重编纂典型案例，在经过审定之后，发给各级法院比照援用。1962年12月，最高人民法院总结了当时审判工作的经验，制定了《关于人民法院工作若干问题的规定》，该规定对案例的选择等问题作了具体的规范。1956年和1962年的两次全国司法审判工作会议，推动了新中国成立之初案例指导制度的发展。

　　1985年，《最高人民法院公报》创刊，编辑发布各种典型案例，指导审判实践。这些案例主要来源于高级人民法院和中级人民法院。这些典型案例的发布，推动了中国司法审判工作的发展。

　　20世纪90年代以来，最高人民法院案例指导工作进入新的阶段。1992年，《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》开始出版。

　　2005年8月，最高人民法院和最高人民检察院联合编辑出版《中国案例指导》丛书。这是“二五”改革首次正式规定有关案例指导制度的改革意见发布后，最高人民法院进行试验性的第一步。《中国案例指导》丛书的前言指出：“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法庭辩论理由引用。”2008年召开的第十一届第一次全国人民代表大会上，最高人民法院院长所作的报告中提出要建立案例指导制度。

　　最高人民法院运用案例指导审判实践，是对西方判例法的借鉴和应用，更是一次大胆尝试。在案例指导制度不断发展的几十年间，其显现出来的优越性也显而易见。首先，它弥补了成文法高度概括使某些条文模糊不清的缺陷。我国刊发大量案例，有助于对法律条文的理解与适用。其次，借鉴判例制度提高了司法裁判的水平。在我国，法官在判决案件时往往严守具体的法律规范，在法条的理解上也因人而异，往往刻板不够灵活。案例指导恰恰以其灵活性弥补了这一不足。最后，案例指导制度有利于提高司法效率，降低诉讼成本。

　　从某种意义上说，我国案例指导制度已初见判例制度的端倪。3

　　总之，我国建立案例指导湿度的做法以及取得的成功说明西方判例法在我国司法实践中是具有可行性的，同时也表明了，我国对判例法制度由很强的吸收能力。

　　三、法律移植及其本土化对中国法制实践的建构

　　从前文看出，我国的案例指导制度是移植于西方判例制度。法律移植是加快法治国家进程的重要途径之一。而法律移植并不是简单的照搬照抄，一个移植后的制度能否适应本国的发展还应考虑本国的本土化资源。接下来，笔者就结合法律移植与本土化的联系谈谈其对中国法制实践的影响以及建构。

　　在国家交往中，不同的法律文化必然会出现相互交融渗透的现象，简单来说，这就是法律移植。何勤华学者认为：“法律移植，是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。”法律移植是一种积极主动的、甚至在一定程度上带有创造性的工作。

　　法律移植是法律现代化的必然要求。在当今世界，法律制度之间不仅在方法和技术上存在差异，在法的价值理念层面也存在差异。正是这种差异导致了法律制度的现金与落后。对于法律制度相对落后的国家来说，法律移植无疑是一种捷径。然而法律移植是否能成功，其关键就是“本土化”。

　　本土化是指在法律移植时，让外来法经过合理的融合，使其能渗透到本国法律体系中，最终形成有机的整合。若只有法律移植而不解决本土化的问题，就会造成“水土不服”的状况，最终导致法律被弃用。

　　因此，在移植外来法律的过程中要处理好移植与本土化资源的关系，首先不能盲目移植西方法律，更不能照搬照抄。移植法律时首先必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际状况。若是不考虑两国的法律精神的不同，就将别国的整部法律引进或者只是略加改造就适用，就会出现法律时司法实践的脱节现象。其次，法律移植要考虑受移植国传统法律资源的有效利用。任何国家移植外来法的一个目的就是借用过来为其所用。但是在这过程中一定要利用好本土资源。传统必须适应现代的要求才能生存与发展，现代也必须以传统为基础才能具有生命力。只有通过这种内在的转化过程，法律移植才是真正意义上的成功，才能实现法治的现代化进程。注重本土化资源，就是要对外国法律“取其精华去其糟粕”，对自己本国的传统法律资源“继承发展推陈出新”。

　　总之，法律移植与本土化是非常重要的问题，法律移植也是一个长期的过程，只要国家间还存在经济、政治、文化的差异，法律移植就会产生冲突，因此探讨法律移植与本土化的关系问题，对于建设我国的社会主义民主与法制不仅在理论层面更是司法实践层面有重要意义。正如，我国案例指导制度对西方判例法制度的借鉴与应用，只要认真研究并充分利用我国现有的法律制度资源，与时俱进，积极探索，中国特色的判例法是可以发展起来的。

　　本文的研究和写作得到西南民族大学研究生“创新型科研项目”资助，项目编号：CX2015SP25。

　　注释：

　　1 《法学词典》，辞书出版社1979年版，第342页。

　　2 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，1998年9月，第284-285页

　　3 朱景文.比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化[M].北京：中国人民大学出版社，2001，199

　　参考文献：

　　[1]朱景文.比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化[M].北京：中国人民大学出版社，2001

　　[2]沈宗灵.比较法研究[M].北京大学出版社，1998年9月

　　[3]曾红宇.制定法与判例法之社会适应性之比较[J].西南交通大学学报，2005(6).

　　[4]刘作翔.先例判决在中国的实践[J].判例与研究，2004(2).

　　[5]何勤华.关于法律移植的几个间题[A].法的移植与法的本土化[A].537

　　[6]《法学词典》，辞书出版社1979年版

　　文/唐琦