论我国代孕制度的完善

　　——以我国首例冷冻胚胎继承纠纷案为视角

　　【摘要】我国冷冻胚胎继承权纠纷案虽已尘埃落定，但由此带来的问题尚未结束。对四位失独老人而言，选择将四枚胚胎代孕是延续其血脉的唯一选择，但代孕在我国现阶段是被明文禁止的，本文将浅议如何完善我国代孕制度的问题。

　　【关键词】冷冻胚胎；失独家庭；代孕

　　一、案件回顾

　　2013年3月，江苏宜兴的沈洁与刘曦夫妇因车祸死亡，留下四枚冷冻胚胎，但医院拒绝将冷冻胚胎交给双方老人任何一方，在纠纷无法调解的情况下，双方父母于2014年5月起诉至江苏宜兴法院争执其权利归属[1]。

　　法院一审判决认定该体外胚胎具有明显的生命体征，不能像商品一般任意转让或继承。二审判决认定该胚胎为介于人与物之间的过渡存在，权属由4位失独原、被告享有，法院同时指出双方对胚胎的处置应符合法律规定，且不违背社会公序良俗[2]。

　　二、我国的代孕制度现状及合法化分析

　　目前，我国对于代孕制度的立法几乎是一片空白，只有2个国务院部委规章，即卫生部于2001年8月颁布并实施的《人类辅助生殖技术管理办法》和2006年2月7日实施的《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》[3]。其中《人类辅助生殖技术管理办法》规定，代孕行为在我国是违法和被严格禁止的。而我国《合同法》第五十二条第（五）款已规定，将部门法规用于判断合同不具有法律效应。同时，上述两个部分规章只是针对医疗机构和医务人员，并不涉及代孕供、需双方和代孕中介，因此根据“法不禁止即自由”的民法基本原则，代孕供、需双方有权在平等协商的基础上签订代孕合同，并遵照履行。据此，代孕行为的合法性在法理上是有存在根据的。

　　三、我国代孕制度建立的现实需要

　　1、不孕不育症日趋普遍

　　随着社会的发展，不孕不育问题日益加剧。据2010年公布的《中国不孕不育现状调研报告》，在我国每8对夫妻中就有一对面临生育困境，并且呈现出年轻化的发展趋势，代孕已然成为众多处于生育困境家庭的唯一选择[4]。

　　2、失独家庭逐年增多

　　据统计，我国每年将新增数十万个失独家庭，这些家庭的安置问题已经成为政府和社会亟待解决的议题[5]。合法代孕无疑给予失独家庭新生命的希望，带给失独家庭老人的极大精神慰藉。

　　3、“地下代孕”急需规制

　　目前“地下代孕”已经成为一条相当发达的隐秘产业链，其快速而畸形的发展，带来不容忽视的社会问题和伦理问题，唯有将其合法化才能从本质上消除诸多不和谐因素。

　　四、对完善我国代孕制度的建议

　　1、弥补我国立法不足

　　针对《人类辅助生殖技术管理办法》存在诸多问题，如立法主体不够权威、立法程序不够规范、细节不够充分等问题。

　　第一、在立法主体上，应该由全国人大来制定有关代孕的法律文件，以便提高立法主体的权威性，也能对司法实践起到良好的指导作用；第二、在立法程序上，要确保全民参与、全民决策，以确保相关法律制定程序的正当性；第三、在立法形式上，通过法律形式加以约束，使其符合法律的制定程序；第四、在立法表述上，应当明确相关法律概念，对法律条款充分完善。

　　2、严厉打击地下代孕市场

　　首先，地下代孕市场的泛滥可能会催生大量刑事犯罪，如恶意遗弃女婴、买卖婴儿器官等；其次，代孕打破了以血缘为纽带的传统家庭模式，代孕子女将面对复杂的人伦关系，给家庭幸福和社会稳定造成严重影响；再次，代孕过程需要严格的医疗技术做保障，地下代孕市场往往缺乏强有力的医疗保障，因此严厉打击地下代孕市场迫在眉睫。

　　3、对代孕主体资格严格限制

　　笔者认为，要对代孕需求者作严格的限制：必须是处在合法婚姻关系内的夫妻双方，且因为妻子的身体原因而无法孕育后代者，严禁出于防止超生、保持身材、惧怕生育危险等考虑而申请的代孕。此外，代孕提供者必须是具有完全民事行为能力，具有独立的理性判断和思考能力、心智成熟、身体健康的女性，且不以盈利为目的。

　　4、代孕服务机构的规范化

　　为了遏止地下交易等非法代孕行为，需要对实施代孕的医疗机构执行实行严格准入制度，须经有关部门注册登记；代孕服务机构区别于现存的代孕中介，不以盈利目的，其主要职责在于，帮助代孕需求者夫妇和代孕母亲进行洽谈沟通，提供心理咨询和辅导，提供法律建议和法律监管，并做好代孕档案记录和随访工作。

　　5、建立权利保障制度

　　笔者认为，为解决代孕者和委托者之间产生的种种纠纷，必须建立完善的权利保障机制，如协商、诉讼等方式，同时也可以考虑引入担保制度，以防范代孕需求者违约所产生的风险。

　　五、结语

　　科学技术是一柄双刃剑，我们在人类文明发展的道路上势必会不断面临新问题和新挑战。在当前的科学水平和社会现实条件下，代孕行为已经成为我们无法再回避的重大问题。对于目前的法律困境，我们不能再一味的回避绕行，应当借鉴国外先进经验，立足本土国情，尽快弥补法律空白，积极治理代孕市场的混乱秩序，同时为真正需要借助代孕技术的家庭带来帮助。

　　参考文献：

　　[1]陈元方，邱仁宗，生命医学研究伦理学[M].北京：中国协和医科大学出版社，2003.

　　[2]王小平，失独者的精神抚慰与制度保障[N].光明日报，2013.

　　[3]杨国栋，给失独者留下后代才是最好的慰藉[EB/OL].2014.

　　[4]Grubb A，Surrogate contract：Parentage Johnson v.Calvert[J].Medical Law Review，1994.

　　[5]赵念国，法国地下代孕市场禁而不止[J].检察风云，2007.

　　文/江崇娇