论民间融资的刑法介入

　　——以吴英案为切入点

　　【摘要】吴英案显示出完善对民间融资的刑法规制亟待解决。刑法对民间融资的规制的重要作用毋需再言，但是刑法作为调控经济生活最严厉的手段，在介入民间金融的过程之中凸显出了诸多问题，如入罪门槛低、刑罚适用畸重等。从这些显现出的问题来看，刑法介入民间融资的空间已经过度了。根据刑法的谦抑性，刑法介入经济生活和金融活动必须严守界限，不能侵占本应由行政法、民法、经济法发挥作用的空间。因此，亟需对民间融资的刑法介入空间进行应然限缩，完善规范、明确限度，更好地发挥刑法作为第二规范法在经济发展和社会稳定中所发挥的作用。

　　【关键词】民间融资；吴英案；谦抑性原则；空间限缩

　　吴英，1981年出生，浙江省东阳市歌山镇人，1999年从技校辍学后先后从事过美容、足浴、服装等行业经营，积累了资金千余万元。2006吴英以一亿注册资金先后创办了“本色集团”及其下属的八家公司，行业涉及酒店、商贸、建材、婚庆、广告、物流等，外界一度传闻其资产高达38亿元。2007年3月16日，原浙江本色控股集团有限公司法人代表吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。2008年浙江省金华市检察院以集资诈骗罪起诉吴英。2009年12月18日，浙江省金华市中院作出一审判决：认定被告人吴英以非法占有为目的，隐瞒事实真相，虚构资金用途，以高额利息或高额投资回报为诱饵，骗取集资款人民币77339.5万元，实际诈骗人民币38426.5万元，数额特别巨大，构成集资诈骗罪，判处被告人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。经一审、二审、最高人民法院复核，2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　笔者认为，必须将刑法放在整个法律体系的框架之内，不仅发挥刑法本身的特性，更要结合刑法和经济法、民法、行政法的关系，分析刑法的可替代性和局限性，从而提出刑法规制的相关办法。

　　一、刑法介入民间融资之起因

　　长期以来，我国的金融体系没有给予过民间融资行为以正当性，有学者评价原来的刑事政策是金融管理本位。“一旦采取金融管理本位主义，刑事立法自然就只是简单反映当时金融犯罪现象的结构状况。这种客观描述式的立法逻辑，一旦固定下来，对此后金融犯罪现象的结构状况的变化就难以适应。”[1]受计划经济思想的影响，我们习惯性的认为只有体制内的经济行为方式才是合理合法的，在金融领域，这种思想就体现的更为明显，甚至于我们的监管层也对此深不以为然，先从道德层面给予其“投机倒把”的主观评价。由此观之，当不断出现的巨额集资案纷纷涌现的时候，人们内心的天平会严重倾向于严惩这些既得利益者。

　　其次，我国目前的金融市场仍处于一个开放程度相对较低的阶段，而且国有商业银行对金融市场拥有绝对领导地位，从市场的集中率来看，四大国有商业银行和其他国有控股的银行资产占国内90%以上的份额，存款、贷款比重分别在80%和70%以上。[2]这些占据着绝对领导地位的商业银行因此在面对国有企业和民营企业的融资需求时，势必会维护与其具有相同垄断利益的国有企业。而民营企业只得转向方便快捷的民间资本，而这就触动了国有金融的垄断利益，因此，当资金链断裂或者集资人抽逃、隐匿资金时，被重罪入刑也就不足为奇了。

　　二、由刑法的谦抑性反观民间融资的刑法规制

　　1、何谓刑法的谦抑性

　　刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和抗制犯罪。[3]

　　陈兴良教授在对中外法律制度发展变化历程进行考察的基础上，指出了刑法紧缩性趋势，即刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低。[4]刑法紧缩性趋势的根本原因在于社会与个人即权利与权力对应关系的变化，即刑罚的谦抑原则，或称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[5]刑法的谦抑性原则，也从另一个层面反应出刑法的不完全性和极端严厉性，对此，日本刑法学家平野龙一也曾经指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会控制手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[6]

　　2、民间融资入罪时应考虑刑法谦抑性原则

　　2.1 融资犯罪的刑罚规制必要性之辨析

　　融资犯罪分为直接融资犯罪和间接融资犯罪。直接融资犯罪是融资者和投资者之间直接就资金借贷非法达成协议，侵犯直接融资市场法律规制的犯罪行为，如擅自发行股票、债券罪、非法经营罪；而间接融资犯罪则是融资者通过欺骗或者诈骗手段非法获取金融中介结构资金，或者以金融机构的名义非法从事融资业务，侵犯间接融资市场法律规制的犯罪行为，如骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

　　现阶段我国出现的融资犯罪，本质上是金融市场竞争不充分、金融防控和信用评估制度不健全、民间投资渠道不透明等一系列由于金融市场行政法规的缺位或者错位所引起的。因此，我们可以说，融资犯罪一种规范的僭越。如若我们对这些本应是不健全金融制度的“牺牲者”予以严惩，不仅于社会经济无益，同时也背离了刑法的补充性原则，造成了刑法无往而不利的假相。这种司法现状，与刑法谦抑性背道而驰。

　　2.2 直接融资犯罪和间接融资犯罪的刑罚规制失衡

　　从吴英、曾成杰案，我们不难发现，以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为主要代表的间接类金融犯罪在司法实践中被广泛的适用。而以欺诈发行股票股票、政权罪，擅自发行股票、证券罪为代表的直接金融犯罪，虽然严重损害了金融管理秩序以及公民的私人财产利益，但是在实践中却鲜少被查处，且刑事制裁力度却远不如间接融资犯罪。这种反差，实则反映了立法机关对直接融资市场的一种倾向性保护，究其原因，间接金融融资对金融垄断的利益造成的冲击，是立法者所要极力压制的。

　　笔者认为，应当对直接融资犯罪和间接融资犯罪一视同仁，在刑法纠问和刑罚上实现刑法的平等性，不应以保护金融垄断利益为由放纵犯罪。需知，直接融资犯罪和间接融资犯罪都对投资者造成了难以挽回的财产损失，不应在刑法规制上有所偏颇。这里我们重申谦抑性原则，主要针对直接融资犯罪在适用谦抑性原则时的“矫枉过正”，对于金融垄断机构的违法行为，不能讳疾忌医，转而利用谦抑性原则作为理由，这样既与刑法的平等保护原则相背离，同时也是对谦抑性原则的滥用。

　　2.3 集资诈骗罪适用死刑违背刑法谦抑性原则

　　我们评价死刑的价值，主要从死刑的公正性、犯罪预防性和人道性三个方面。第一，从公正性上说，集资诈骗罪属于财产类犯罪，而死刑的适用以被侵害的法益不低于生命的价值为前提，因此，如果对集资诈骗罪适用死刑，容易造成金钱高于生命的认识。第二，从犯罪预防性上说，虽然有此严刑峻法，但是其实际威慑力却值得怀疑。据统计，从2007年到2011年，浙江省因集资诈骗罪获罪的人数增长超过8倍，因此面对此类犯罪的多发态势，死刑的犯罪预防价值值得商榷。第三，从人道性上说，死刑因为其执行方式残酷就一直为世人所诟病，死刑剥夺了人最基本的权益——生命。刑罚人道性的本质内涵也要求，即使刑罚剥夺人的重要权益，但是同时也要把被剥夺权益人当人看。死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待，而当成物。[7]因此，笔者认为，就死刑的存在价值而言，集资诈骗罪并没有因最高可被处以极刑而收到其预期效果。

　　其次，从刑法设置上，对集资诈骗罪判处死刑缺乏合理性。根据刑罚的报应刑理论，实难得出对集资诈骗罪适用死刑的正当依据。集资诈骗罪属于财产类犯罪，而死刑主要惩罚的仍然是恶性的暴力型人身犯罪，财产与人身作为两种截然不同的法益是无法等量齐观的，因此对其报以死刑不符合报应刑理念。正如陈光中教授在中国政法大学公共决策研究中心举办的“当前民间金融困境以及非暴力犯罪死刑问题”研讨会上所言：“即便这个罪还保留着死刑，从司法角度来说，应该尽量地不要使用这些罪名，为将来的取消创造条件。”

　　三、对刑法介入民间融资的应然限缩

　　1、对“社会公众”的限定

　　笔者认为，在判定“社会公众”的标准上，应该从集资对象是否具有不特定性或者开放性上限定。不特定性要求集资者必须是向社会公开宣称融资，而并不仅仅针对某一类人，譬如其亲属或者企业内部职工，或者发布公告，或者以其他方式鼓动社会公众向其投资，这是因为集资人往往利用其内部信息优势，使得大多数投资者在不了解情况的前提下盲目跟风，以致血本无归。所谓开放性，就是指融资方式必须是面向社会公开的，然未经过集资决策者许可，擅自发展下线的并不能构成我们所说的公开性，集资者不应为这些人的罪过承担罪责。

　　如果集资的对象是特定的，例如上文所提到的仅对亲友或者企业内部职工进行融资，由于投资者对于相关信息和风险都有了一定的了解，因此即使最终投资亏本，也是正常的商业风险，因而难以引发涉众型犯罪。对此看法，司法解释也予以肯定。例如2012年11月22日通过的《解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”因此，在司法实践中，必须将“社会公众”严格限定在司法解释的框定范围之内。

　　2、对“非法占有目的”的限定

　　是否“以非法占有为目的”是区别非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键，虽然司法解释对“以非法占有为目的”做了规定，但是在司法实践中，仍然存在着仅凭犯罪嫌疑人无法返还巨额集资款，或者仅凭行为人将非法集资款用于个人挥霍浪费就推定行为人具有“非法占有”的目的。

　　笔者认为，首先，资金无法归还应当与其明显占有资金的行为具有因果联系，倘若投资失败是由于对市场预估失误、经营决策失误等正常的经营行为所导致，应该归结为民事纠纷，通过民事诉讼程序予以追偿。再次，从集资款的用途比例上予以限定。只有将集资款用于个人消费挥霍的比例大于用于经营生产的比例时，才要考虑是否构成“以非法占有为目的”，不应仅根据将集资款用于个人消费的事实，就武断认定其“非法占有”的目的。以吴英案为例，本色集团涉足的产业涵盖了酒店、汽车、广告、地产、网络、婚庆、物流等多个行业，吴英作为这个庞大的帝国的决策者，当她想实现自己的“理想国”时，只有初中文化的她可能想到的最直接的宣示自己经济实力的方法就是不惜重金包装自己，唯有如此，才能让她的投资者安心，继续借给她钱，从这种意义上说，与其说吴英在挥霍浪费，不如说是她的一种推销经营方式。当然，这只是一种极端意义上的假设，但是却昭示司法机关在判定“肆意挥霍浪费，致使集资款无法返还”这一情节时，一定要抱着审慎的态度。

　　四、结语

　　不可否认，现实生活中的确存在着恶意集资的情况，给国家的金融秩序和人民的财产利益造成了很大的影响，但是很大一部分的融资活动仍然是朝着健康良性的方向发展的。我们如果采取一棍子打死的方针，对于我国金融市场的改革无疑将造成不可估量的负面影响。而且，事实也说明严刑峻法于预防此类犯罪无益，融资类犯罪依然愈演愈烈。在民间融资领域，我们确实需要秩序，但同时我们更需要创新和突破。基于此，我们更要秉承刑法的谦抑性原则，在用较轻的刑罚就能遏制犯罪的情形下，就不要动用重刑。

　　参考文献：

　　[1]刑少文.吴英案的制度反思[J].南风窗，2012，(4).

　　[2]夏旭东.论金融垄断及其弊端规制[J].宜宾学院学报，2007，(9).

　　[3]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.6.

　　[4]陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1996，(3).

　　[5]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.7.

　　[6]陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1996，(3).

　　[7]胡云腾.存与废——死刑基本理论研究[M].北京：法律出版社，2000.192.

　　文/宋王英子