浅析“夫妻忠诚协议”的效力

　　【摘要】随着社会经济文化的快速发展，人们的婚恋观也在发生着急剧的变化，离婚率的不断攀升和“小三泛滥”现象，使婚姻双方尤其是女方对对婚姻的不安全感也在攀升，此时仅凭道德自律无法满足夫妻双方对彼此的忠诚的要求，人们开始为婚姻寻找一个“保险柜”，“忠诚协议”也引起越来越多的社会关注。对婚姻“忠诚协议”的效力问题，在学界和司法实践中一直没有达成统一意见。本文简要介绍“忠诚协议”的法律概念和性质，重点论述当前关于“忠诚协议”的法律效力的主要观点，最后陈述本人的一些看法。

　　【关键词】夫妻忠诚协议；法律效力；契约；婚姻法

　　一、夫妻忠诚协议的概念和特点

　　“所谓夫妻忠诚协议，是指夫妻在婚前或者婚姻存续期间对夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行的约定。按‘违约责任’的不同，可以分为三类：人身伤害类，如‘割掉违约者的手’；剥夺权利类，如‘剥夺违约者对孩子的抚养权和探视’；约定违约金类，如‘出轨者需要向对方赔偿20万元人民币’等。”[1]

　　夫妻忠诚协议发生效力以缔结婚姻关系为要件，婚后才发生法律效力，效力只涉及婚内的男女双方，效力不涉及婚姻关系之外的第三人，有过错方为赔偿责任的承担者，无过错方为赔偿责任的要求者。

　　目前在我国夫妻忠诚协议的效力并没有明确受到法律的认可和保护，公证界对此也持一种较为谨慎的态度，其在社会和法律界也引起了广泛争论。有人认为夫妻忠诚协议可以维护家庭的稳定，保护婚姻关系中无过错方，打击“始乱终弃者”以纠正不良的社会风气；也有人认为其使婚姻变得商业化和功利化，动摇了夫妻双方的感情和信任基础，破坏了婚姻本身的美好。

　　二、关于夫妻忠诚协议效力讨论

　　自2002年上海市闵行区法院受理并审理了我国第一起关于夫妻忠诚协议的案件，距今已十多年，此间关于夫妻忠诚协议效力的争论一直没有停止过，然而至今无论是在学术界还是在司法实务界，都没有达成明确一致的意见，立法和制度层面上也没有对此进行具体明确的规定。在学术界和实务界大体上有两种对立的观点，即有效说和无效说。

　　有效说认为，《婚姻法》第四条明确规定“夫妻应当相互忠实，互相尊重”。夫妻忠诚协议符合我国《婚姻法》的基本原则，是将《婚姻法》中的倡导性规定变成具体明确的条款，使其具备可操作性。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：一、重婚的；二、有配偶者与他人同居的；三、实施家庭暴力的；四、虐待、遗弃家庭成员的”，这一规定也将夫妻忠诚义务由道德层面上升到了法律层面。“从社会学的角度看，忠诚协议完全符合《婚姻法》的立法精神；从事后救济的角度看，如果双方没有具体协议，法院很难操作赔偿的数额和执行的方法。”[2]从意思自治原则来看，婚姻本质上是一种调整人身关系和财产关系的契约，夫妻忠诚协议是具有完全民事行为能力的男女双方，在不违法律强制性规定和公序良俗的前提下，经双反意思表示真实而成立的，为婚姻这种特殊的契约订立的“违约责任”。我国《婚姻法》并没有明确规定禁止对夫妻忠诚问题进行约定，正所谓“法不禁止即自由”，婚姻忠诚协议完全为法律和善良风俗所接受。因此，“只要夫妻忠诚协议签订时，婚姻双方平等自愿约定的内容没有禁止性规定，也不损害他人和社会的公共利益，约定的赔偿数额有可行性，法律就应当认可它。”[3]

　　无效说认为，《婚姻法》第四条明确规定“夫妻应当相互忠实”，“夫妻的忠实义务，主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。”[4]认为该规定只是一种倡导性条款，而非强制性条款，且该条不具备可操作性。“夫妻忠诚义务只是道德上的要求，不属于法律调整的范围。《婚姻法》规定的‘夫妻应当相互忠实’只是一种价值提倡，并非说夫妻必须相互忠实。”[5]法律调整的是人们的行为，不干预也无法干预人们的思想，对于婚外情、出轨这样的家庭伦理问题应当也只能由道德规范来进行调整，“法律的归法律，道德的归道德”，《婚姻法》虽带有伦理性，根本上是法律，亦不例外。婚姻并不是契约，人身权是法定的，婚姻是法律和习俗所特定的，不能用一种带有合同性质的协议来调整，所以夫妻忠诚协议所约定的“违约责任”应认定为无效。

　　《婚姻法》第46条也未将婚外情作为损害赔偿的情形之一，依据夫妻忠诚协议判定过错方承担赔偿责任，是对法律作扩大解释。《婚姻法》将其第46条规定的四种情形认定为“损害赔偿”情形，将此四种行为认定为侵权行为，如将夫妻忠诚协议所约定“违约情形”也认定侵权损害的话，同样不能认定其有效。因为侵权损害不能通过协议进行事先约定，否则便违反了填补损害原则，允许当事人对侵权损害事先约定就如同认同“有钱人可以任意损害他人，反正可以赔的起”。“如果承认“忠诚协议”的效力，那么在调查核实离婚案件的过程中可能会侵犯第三人的隐私权；承认该效力还鼓励了其他婚姻当事人缔结这样一个协议“拴住”对方。”这样反而容易使建立在爱情和信任基础上的婚姻变质，变得商业化和功利起来。[6]

　　笔者认为，夫妻忠诚协议有其局限性，其中最为人诟病的是由于缔约当事人由于法律知识欠缺常约定一些涉及人身伤害、剥夺法定权利的条款，如“切手指”、“一生不得见孩子”、“无权提出离婚”、“彼此相爱”、“净身出户”等难以具体量化、实际操作或直接与现有法律相悖的内容。但总体来说，夫妻忠诚协议符合婚姻家庭法律的立法精神和善良风俗，是对一纸单薄的结婚证的有效补充，将抽象的夫妻忠实责任具体明确化，若将其完全的排除在法律之外则失之偏颇，应赋予其相应的法律效力，但要对其有效性加以限制，使其能更好地发挥作用。

　　三、实际发挥夫妻忠诚协议现实作用的两点意见

　　首先，从立法层面上确认夫妻忠诚协议有效性，并对其有效性进行限制。在承认其法律效力的同时应注意以下几点：

　　其一，违反法律法规强制性规定和公序良俗的条款应属当然无效。如“禁止过错方提出离婚”，“剥夺过错方对子女的抚养权和探视权”，“割手指”等涉及剥夺法定权利和人身损害的内容都属无效条款，毋庸置疑。其二，法无明文规定时可按照道德伦理和公序良俗的基本要求进行裁判。如“每周至少保持两次性生活”，“无正当理由不得也不归宿”，“未在规定时间内回家要缴纳空床费”等条款。

　　“我国社会主义婚姻家庭法律规范，不仅具有法律上的约束力，而且具有强大的道德力量和教育力量。法官要综合考虑各种因素，尽量从当事人双方的感情基础处罚，结合社会普遍认知的伦理道德和公序良俗来审理案件。”[7]其三，内容约定不明确时可视为未约定。如“彼此相爱，相敬如宾”，“不得爱答不理”，“不得拈花惹草”等条款，由于缺乏具体的衡量尺度和判定标准，可视为未约定。其四，涉及“违约金”的条款，首先应结合上述三点判定其是否有效，若有效，数额也不宜过高，应考虑夫妻双方的经济状况和实际承受能力。夫妻双方对“违约金”的约定是当事人的自由，但此种自由也应当受到限制的。此类情形的判定，可参考《合同法》第114条的规定，若约定的赔偿数额明显过高时，法院有权基于当事人的请求相应减少。

　　其次，建立完善夫妻忠诚协议的公证制度。夫妻忠诚协议特别是其中的“奇葩条款”之所以受到社会的广泛关注，很大程度上是因为其自身内容和形式的不规范性，这种不规范性是夫妻忠诚协议缺乏社会和法律认同原因之一。基于其规范性，也由于缺乏具体明确的依据来判断其有效性，目前我国公证机构通常持多一事不如少一事的态度，将夫妻忠诚协议拒之门外。因此，“首先要建立夫妻忠诚协议公证制度，即不经公正就不发生效力。一方面增加协议的强制性，另一方面也增加了社会认同。其次，公证机构还要对夫妻忠诚协议的具体内容和结构进行详细的规定。”[8]

　　概而言之，夫妻忠诚协议本质上是合乎法律和道德的，应尊重当事人的意思自治，承认其法律效力。同时应对其内容进行适当限制并进行规范，使法院和公证机关受理此类案件时能够做到有法可循。

　　参考文献：

　　[1][8]李霞，《浅析夫妻忠诚协议的效力》，《法制与社会》，2009年第22期，第92-93页。

　　[2]蒲彦仪，《夫妻忠诚协议的效力》[J]，《青年科学》，2009年第12期，第66页。

　　[3]余延满，《亲属法原论》[M]，法律出版社，2007年，第12页。

　　[4]巫昌祯，《婚姻与继承法》，[M].北京：中国政法大学出版社，2007年，第150页。

　　[5]王歌雅，《夫妻忠实协议：价值认知与效力判断》[J]，《政法论丛》，2009年第9期，第216-217页。

　　[6]刘涛，《对夫妻忠诚协议的法律思考》[J]，《法制与社会》，2007年第9期，第216-217页。

　　[7]包静雅、王秀英，《论夫妻“忠诚协议”的效力》，《襄樊学院学报》，2010年7月第31卷第7期，第48页。

　　文/洪万江

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