从对动物侵袭能否进行正当防卫的视角探究防卫对象

　　【摘要】对于动物侵袭能否进行正当防卫与正当防卫的防卫对象密切关联，防卫对象应当是不法侵害行为而非不法侵害人。若动物的侵袭背后体现着人的不法行为则应该肯定对其可以正当防卫，反之则不然。

　　【关键词】正当防卫；防卫对象；动物侵袭

　　一、并非所有抵御动物侵袭的行为都值得刑法评价

　　正当防卫之正当性来自于德国刑法理论界的“优越权利说”，即受害人的利益高于不法侵害者的利益。虽然受害人的利益高于不法侵害者的利益，但是这两者在质与量上应当不可相差太远，否则没有必要用刑法评价。例如甲驱使自己一条普通的狗侵袭乙意图将乙咬死或咬伤，乙反击将狗捅死。一方是甲价值很有限的财产权，而另一方是乙的生命健康权，相比之下，乙捅死甲的狗对不法侵害人甲造成的损害可以忽略不计，根本无需纳入刑法框架。笔者认为，只有当防卫人对不法侵害人的伤害造成一定的量时，才能将防卫人的行为评价为刑法上的正当防卫，即防卫人的行为是该当于某罪的构成要件。作为一种利益侵害行为，正当防卫虽然该当于构成要件，但在刑法理论上被认为是违法性阻确事由而被认为是正当行为，因而刑法上对这种反击行为明确规定为“不罚”1。在上例中，如果甲驱使自己一条名贵纯种犬侵袭乙，乙将其捅死，乙的行为符合了破坏财物罪的构成要件，有了这一前提，才能被评价为正当防卫。

　　因此，并非所有抵御动物侵袭的行为都应当被评价为正当防卫，只有那些该当于构成要件却又有违法阻确事由的抵御行为才有讨论的价值，所以，下文涉及的行为都是指这样的行为。

　　二、学界的争议

　　关于对来自动物的侵袭进行制止能否构成正当防卫，学术界众说纷坛。我国刑法学界大致有如下几种观点：（1）由于动物谈不上不法侵害，因而受到他人豢养的或野生动物的侵袭，自然可以进行打击，受害人的打击行为谈不上正当防卫。但是如果有人利用动物来达到侵害他人的目的的，则对动物的打击属于正当防卫。2（2）由于动物的管理者疏于管理，造成动物侵袭他人，对之可进行正当防卫。3（3）对于无主动物的侵袭予以反击，不产生法律上的问题；但对受国家保护的野生动物的侵袭予以反击，则属紧急避险。4

　　不难看出，以上的几种观点都是以对动物反击能否造成不法侵害人的财产损失来判断是否可以正当防卫的。但是正当防卫的基本原理是反击对自己或他人造成伤害的伤害源，即“谁伤害我，我伤害谁”原则。抵御动物的侵袭时伤害的是动物，而将动物解释为人的财产并进一步认为伤害动物就是伤害人的财产权这种逻辑不合理。

　　我国刑法第二十条第一款规定了正当防卫的条件，从该规定中可以看出，正当防卫的成立需要满足一定条件。防卫的前提是存在不法侵害行为，那么防卫的对象是不法侵害人还是不法侵害行为呢？

　　我国现行的刑法理论都将正当防卫的防卫对象界定为“不法侵害人”。将“正当防卫必须针对不法侵害人实施，而不能对第三者实施防卫行为”作为正当防卫的条件之一。理由如下：其一，防卫的目的是及时有效的制止正在进行的不法侵害，而达到这一目的的最直接途径，大多数情况下就是对不法侵害人的人身、财产等权益造成必要的损害；其二，不法侵害人行为的非法性，是法律上允许防卫人对其权益进行某种反击的根据。

　　三、正当防卫的对象与正当防卫直接作用对象不同

　　笔者认为，目前刑法中对于防卫对象的解释过于简单的，如果将正当防卫的对象界定为不法侵害人，那么对动物的侵袭就无法进行正当防卫，因为按照现行观点正当防卫的对象只能是不法侵害人（自然人），而不包括动物。

　　故笔者认为应当将正当防卫的对象与正当防卫直接作用对象区别开。即正当防卫直接作用对象是正在实施不法侵害的人或物，防卫对象则是不法侵害行为。

　　第一、正当防卫直接作用对象是正在实施不法侵害的人或物

　　正当防卫的直接作用对象是指防卫人的防卫行为所直接指向的人或物。例如甲拿刀刺乙，搏斗中乙反手将甲刺死，此时，行为人甲是乙正当防卫的加害对象。又例如，甲唆使自己家养的名贵藏獒咬乙，乙掏出自己随身带的斧子将藏獒砍伤，此时的加害对象是藏獒。加害对象实际上强调的是防卫不能针对第三者实施。因此，强调“防卫行为必须针对不法侵害人本人实施，这是正当防卫的对象条件”，实际的意思是防卫直接作用的对象是不法侵害人或物。直接作用对象与防卫的对象不是同一个概念，就像防卫保护的对象与防卫的对象不是同一个概念一样。

　　第二、防卫对象则是不法侵害行为

　　首先，防卫的根本目的在于保护法益。防卫的对象应该是防卫的根本目的的指向。由于为了保护合法利益，就必须对侵害人实施相应的能够阻止其实施或已经实行的不法侵害行为的行为。因此，对不法侵害人的防卫是阻止不法侵害行为的必然。在这里，防卫不法侵害人是作为手段而存在的，阻止不法侵害才是根本目的的指向。因此，正当防卫的对象是不法侵害行为。

　　其次，防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。没有不法侵害就没有防卫。虽然行为的存在以人的存在为前提，但若仅存在现实意义上的人，而不存在法律意义上的行为，那根本不值得法律的评价。因此人对法的实际意义在于人的行为。不法侵害人存在的形式是他的不法侵害行为，只有当人的行为在法律上具有实在的规范意义时，才能进行防卫。

　　再次，防卫只能在不法侵害现实存在并且正在进行情况下实施才是合法的。任何在不法侵害结束后的所谓的“防卫”均不是防卫。因为防卫是一种与侵害行为相对应的阻止行为。因此没有现实的侵害行为或者侵害行为已经结束的状况下，就不可能进行所谓的防卫。如果说防卫的对象是不法侵害人，那么即使不法侵害已经结束，防卫人仍旧可以进行防卫。因为现实的个体并不以其行为的结束而消失。那么对于身受其害的人就可以其她进行必要的加害。但事实上这是不允许的。

　　最后，法律规定防卫不能超过明显的必要限度而造成重大的损害。就是说防卫对不法侵害人造成的存在的不利结果应该与不法侵害行为对合法利益可能造成或者已经造成的不利后果相适应。适应的标准是根据现实的情况所做的判断或已经存在的结果。判断的内容是不法侵害的程度，而程度的确定有赖于结果。而前面已经论述过不法的认定只要不法结果的存在足以。因此无论怎样，适应只能根据不法侵害行为做出。

　　综上所述，无论从哪方面讲，防卫行为都必须依据侵害行为而定。所以，防卫的对象只能是不法侵害行为而不是不法侵害人。

　　四、对动物侵袭可否进行正当防卫不能一概而论

　　既然防卫对象是不法侵害行为，那么动物的侵害能否算刑法上的不法侵害行为？对动物的侵袭能否进行正当防卫？

　　第一、无人唆使的动物侵害不能对之进行正当防卫

　　在众多关于行为的论述中，“行为是行为人的作品5”这是毋庸置疑的。行为是一种客观存在，但行为并不是一种无主语的宾语。行为是人的作品。它可以归责于行为人。行为这一概念，建立了行为人与外部世界的客观联系，从而使某种结果归咎于行为人。既然行为只能是指人的行为，那么单纯的动物的侵袭或者动物自主的发动侵袭就不应定义为行为，更称不上不法侵害行为，对之则不能进行正当防卫6。

　　第二、行为人唆使自己或他人的动物侵害他人时可以对之进行正当防卫

　　虽然同样都是动物侵害他人，但是与动物自主的发动的侵袭不同，受人唆使的动物侵害体现的是行为人的主观心理。这种情形下的防卫，实际针对的也是人的不法侵害行为，因为动物这时不过是人不法侵害行为人的工具罢了7。防卫人通过打击动物来使行为人丧失自己的工具，使不法行为人遭受损失。这种防卫，防卫的并不是动物，动物只是防卫直接作用对象，真正的防卫对象是人的不法侵害行为。

　　若按照之前认为正当防卫的对象只能是不法侵害人，以对动物反击能否造成不法侵害人的财产损失来判断是否可以正当防卫，则行为人唆使自己的动物侵害，被侵害人或他人可以正当防卫，因为防卫人打死打伤动物可以造成侵害人的财产损失；但是若唆使第三人的动物侵害，则只能进行紧急避险，因为打死打伤动物不能造成行为人财产的损失，只能造成第三人的损失。对于被侵害人来说，面临的相同侵害，却要在危急时刻判断出动物的所有者这显然不实际也不公平。

　　但是若正当防卫的对象是不法侵害行为，则被侵害人面临不法侵害人唆使动物侵害时就无需考虑动物所有者，只需尽其所能的在防卫限度内进行一切可以自保的防卫即可。这也有利于正当防卫制度作用的发挥。

　　总之，对于正当防卫的防卫对象应当做区别理解，即正当防卫直接作用对象是正在实施不法侵害的人或物，真正的防卫对象则是不法侵害行为。在这种语境下，对于受人唆使的动物侵袭可以进行正当防卫。

　　注释：

　　1 赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社，2000年8月版，第125页.

　　2 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第94页。

　　3 焦矩、张东跃：《正当防卫行为针对的不法侵害的含义和特征》，载《当代法学》，1990年第3期，第72页。

　　4 赵秉志主编《全国刑法硕士论文荟萃》（1981-1988届），中国人民公安大学出版社，1989年，第303页。

　　5 陈兴良：《刑法行为论的体系性构造》，载《中山大学法律评论》第8卷，第1辑，第163页。

　　6 同上

　　7 赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社，2000年8月版，第127页。

　　文/陈茜