从打车软件看不正当竞争

　　【摘要】当前，互联网交易模式已经深深融入人们的生活之中。随着电子科技的发展，手机终端的智能化，一种新的“打车软件”应运而生。本文以“打车”手机软件为例，分析其中的不正当竞争因素，着重分析“烧钱”补贴行为，而后提出一些如何规制的建议，以期起到维护市场竞争秩序，维护消费者合法权益的作用。

　　【关键词】“打车”软件；不正当竞争；规制

　　一、手机“打车”软件概述

　　打车软件是一种基于移动互联网、以智能手机为终端，连接出租车经营者和乘客的手机应用软件。用户在下载软件后，可快捷的通过智能手机终端在这种软件上发布打车信息，并立即和抢单司机直接沟通，双向选择决定是否交易，若完成交易，则乘客可在抵达目的地后通过打车软件内置支付系统直接支付车费。

　　二、然而，打车软件出现以来，其在运营中出现了一些问题：

　　1、“烧钱”补贴行为疑似低价倾销

　　1.1 对用户提供返现补贴的“烧钱”活动。这类行为主要还是围绕在快的打车和嘀嘀打车之间。为了吸引用户使用，手机打车软件免费为用户提供服务，没有收入，主要靠风投获得营运资金。嘀嘀打车获得的风投资金超过1800万美元，快的打车获得阿里巴巴1.6亿万元的资金支持。各打车软件运营商都通过融资提供各种奖励吸引司机和乘客，实现用户资源积累。快的方面从2013年12月开始至2014年5月，补贴方案曾不断升级，对乘客补贴最高额曾达每单13元且每天还有免单大奖抽取。而嘀嘀方面对普通用户补贴最高曾到10元每单，而新用户奖励曾达首单立减15元，司机首单立减50元。

　　1.2 以红包、代金券形式变相“烧钱”。继快的和嘀嘀取消现金补贴后，两大打车软件于5月底再次交锋，分别推出“快的代金券”和“嘀嘀红包”两大变相补贴。

　　两款软件这样的“烧钱”竞争，也引起了社会各界的讨论。有律师认为，低于生产成本进行销售的行为就应认定为不正当竞争，打车软件们的这种行为不是一种正常的经营行为，这样会造就垄断者，其后可能会改变游戏规则以敛财，消费者们也只能被动接受。1而事实确实如此。现在手机打车软件市场的行业集中度高，市场出现双寡头垄断特征。根据EnfoDesk易观智库产业数据库最新发布的《2013年第3季度中国打车APP市场监测报告》数据显示，在打车类应用细分领域，累计用户已接近2000万。快的打车、嘀嘀打车、摇摇招车分别以41.8%、39.2%及9.0%的比例占据中国打车APP市场累计用户份额的前三位，仅快的打车和嘀嘀打车就占据超过80%的市场份额，品牌和用户集中度加速上升，出现双寡头垄断市场的局面。有学者提出不同的意见，他们认为，不正当竞争行为的一个构成要件是经营者在客观上实施了不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》第二章规定，把打车软件与法条所列的不正当竞争行为对应起来很难，打车补贴应该更应算作是一种过激的商业推广模式，以返现的方式推广某种应用软件，从而不构成不正当竞争。

　　笔者认为，“烧钱”补贴可能涉嫌《反不正当竞争法》第11条所规定的“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”即禁止低价倾销行为的规定。这里面一个关键点是在于如何界定“成本”的内涵，即软件提供方的成本。出租车经营者与软件提供方来说是消费者与经营者的关系，那么如何界定“成本”的内涵将是认定这种行为是否构成不正当竞争行为的关键。单纯确定“成本”较为困难，但其服务成本基本可以包括软件开发成本、与相关银行或银联协作应支付的费用。此外还可以换种思路，即营业额减去支出为负数，则为亏本，即低于成本，此时可认定存在低价倾销行为。在互联网模式下，软件提供方即经营者的营业额来源于软件下载产生的流量、增值服务以及软件上所投放的广告费，另外还有日后可能出现的对出租车经营者的交易额按比例抽成，这一内容因为互联网的特殊性，还是难以确定的。因此，关于成本的界定标准还是有待商榷。

　　2、不正当的抽奖式有奖销售

　　在2014年4月，嘀嘀打车开展了打车交易成功后可参与抽奖的活动，而其奖品包括了爱马仕、LV等奢侈品牌以及奥迪轿车。对于嘀嘀打车的这种行为，属于不正当竞争行为应该没有太大争议。因为其部分奖品已明显超过《反不正当竞争法》所规定的抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过5000元的规定。2

　　3、相互诋毁攻讦

　　因3Q大战，早在2011年，工信部就对互联网竞争规则作出了规定。而在后来，某打车软件短信告知用户其他打车软件为路边软件。上述短信发布的是未经查实的事实，其捏造、散布虚伪事实损害竞争对手互联网上发生过的恶意竞争案例再度蔓延到移动互联网终端。这一行为明显违反了《反不正当竞争法》第14条的规定。在互联网交易模式下，新的竞争手段日益更行，其隐蔽性和成本及营利的难以确认性，致使新出现的打车软件的竞争手段到底是合法行为还是不正当竞争行为难以认清。因此，需要对《反不正当竞争法》注入新的解释，才能顺应时代的发展需要。

　　三、打车软件的不正当竞争行为分析

　　首先，打车软件的主体适格，符合反不正当竞争法的规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。打车软件方目前一直处于投入方，从表面来看，没有盈利，但是该法并没有强调经营者必须是盈利的，仅仅要求是从事商品经营的法人、其他经济组织和个人；并且软件发布在互联网上，用户的下载量就直接和软件推出者的利益挂钩，如此众多的用户已说明了软件发布商的经营性。

　　其次，不正当竞争行为的认定。

　　关于不正当竞争行为的认定，目前法律上还没有发现一套普世性的标准。即使是明确列举的禁止性规范，实际认定中也更多的是个案中价值判断和利益平衡的结果，建立在事实和法律评价的基础上。3德国学者埃梅里希从保护客体出发，将不正当竞争行为类型化为三类：（1）侵害竞争者利益的行为，包括阻碍竞争、比较广告、不法垂直竞争措施、诽谤中伤、泄露商业秘密、剥夺他人成果；（2）侵害消费者利益的行为，包括干扰消费者决定自由、有偿广告、误导价格广告、特售活动、仿冒商业标记；（3）侵害公众利益的行为，包括扰乱市场、违法先占。这样的叙述跟我国的反不正当竞争法的主旨是相呼应的，不仅保护公平竞争，也维护消费者的利益，维护社会公众秩序。快的打车与嘀嘀打车形成双垄断局面，限制了消费者的选择权，使得打车软件的进入门槛升高，一些经济实力弱的公司制只的退出市场，不利于市场的公平有序竞争。

　　四、打车软件不正当竞争行为的规制

　　现在，政府已经开始干预打车软件市场，已经将打车软件和强生等出租车运营公司整合成一个“统一电召平台”，此种做法规范了市场，也让乘客不至于扬招不到车。但是，换一种角度看政府的行为似是宣告进入平台的打车软件是正当竞争，而未被其收纳的就是散兵游勇，是运用行政权力来排除、限制对方软件的竞争，这也是一种不正当竞争行为。

　　当前，我国实行社会主义市场经济，要求小政府大市场，运用良性竞争的手段促进市场活力，提高社会创新的能力；所以，对于打车软件的规制应该以商业惯例自律为主，反不正当竞争法护航为辅。下面是一些具体的规范措施：如该项软件的适用应当在准入投放标准、技术标准、服务质量、高峰时期安全性等方面进行相应的规范，比如司机必须经过认证才可开展手机打车软件业务，以防黑车司机乘乱而入；高峰期可以叫车但是加价功能会被屏蔽；在司机接单之后其寻单功能必须自动停止，以防司机一边开车一边接单，增加道路危险性；另外，我们还可以对《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为做完善一般条款，增加列举条款的修改，以适应目前或今后可能出现的各种新行为，做到有法可依。4

　　以上建议具有片面性，很不完善。随着打车软件运作机制的成熟，盈利模式的清晰，相应法规的规制，相信市场竞争秩序会大大改善，社会创新力大大提高，消费者也能得到更多福利。

　　注释：

　　1 两大打车软件竞相叫价白领停开私家车改打车上班.东方网

　　2 《互联网交易模式下不正当竞争行为的法律规制—以手机“打车软件”为例》，李仁杰、汪彩华著

　　3 《不正当竞争行为的认定的逻辑与标准》，张占江，电子知识产权，2013.11

　　4 《议打车软件的不正当竞争规制》，张茹喆

　　文/刘玉静

关注读览天下微信， 100万篇深度好文， 等你来看……