论军事刑法从严原则的正当性

　　【摘要】在当前全面推进依法治国，深入推进依法治军的大背景下，讨论军事刑法从严的正当性不仅具有现实意义，而且还对该原则在司法实务的运用具有很强的指导意义。本文从军事刑法的主体、客体，再从历史经验总结军事刑法从严原则的正当性所在。

　　【关键词】从严原则；国防军事利益；作战利益

　　法不明则不治，令不严则不行。军法从严原则是军事刑法的基本原则，主要体现为军人入罪标准低于普通主体、科处刑罚严于普通主体以及不存在豁免事由。从严的正当性在于军事刑法保护的法益是国防军事利益这一核心利益。然而在社会需要不断发展的今天，法律也不在不断发展。军事刑法从严原则的正当性如果仅仅依靠军事刑法的特殊性作为法理依据是难以应对来自新时代新理论的冲击。比如特殊身份能否是军事刑法从严的必然条件，德国期待可能性理论是否构成对军人法定职责的挑战以及实质刑法解释对军事犯罪构成的影响等问题。然而军事刑法从严原则能够在理论和实践能够延续至现在，其正当性除了涉及国家军事利益需要特殊保护之外，还存在一定的法理支撑。

　　一、军事刑法从严原则的正当性源于主体的特殊性

　　军事刑法中绝大多数罪名的犯罪主体是现役军人，这里的“现役军人”是犯罪构成要件——特殊身份。即行为人在实施犯罪行为以前就已经具有的特殊资格和地位。军人职业的特殊性在于军人既要承担宪法规定公民的基本义务，又要承担军事法规定的军事义务。故从军人的义务可以得出，军人本身是国防军事利益的一部分。军人违法犯罪或者受到法律的否定性评价即对国防军事利益的损害。

　　因此军人违反职务行为构成犯罪有值得从严处罚的必要。

　　1、军人身份是军事刑法从严的充分且必要条件

　　充分条件，表达军人身份是一种定罪身份。由于军人长期承担围绕保障国防军事利益的义务，该群体比任何群体都更为容易接触核心国家利益。正是其在国防军事领域的专业性决定了军人触犯军事刑法的既遂标准不同于一般主体，甚至决定了个别罪名是真正意义上的身份犯。这是军人入罪标准低正当性的法理基础。

　　必要条件，体现军人身份是一种量刑身份。众所周知，国家机关工作人员犯非法拘禁罪要从重处罚，其法理依据是国家机关工作人员利用其职业的权力外观在促成犯罪目的的同时，还侵害了公众对于国家机关工作人员职务行为的信赖保护。根据刑法的体系解释，军人身份亦是如此。军人担负的是重要使命，其违反职务行为构成犯罪必然会降低军队的公信力。这也是军人身份也是一种量刑身份的原因。

　　2、军人身份决定战时触犯军事刑法不存在豁免事由

　　随着刑法理论的不断发展，人道主义精神在定罪量刑方面均有体现，德国的期待可能性理论1就是代表之一。该理论的引入使得区分罪与非罪的标准从原先的确定到如今的相对确定。比如曾经轰动一时的广州许霆案，二审从无期徒刑改判五年有期徒刑，其中就有基于该理论。然而军人职责决定了其战时触犯军事刑法不能豁免。此处突出“战时”表明军事刑法从严原则在豁免上并不是无条件适用，而是仅在“战时”适用。只有在战时，国家才会面临紧迫现实危险，个人自由与国家利益矛盾最为严峻。

　　在不同价值发生冲突时，适用价值位阶判断。在战时，军人的生命权与国家利益之间在逻辑上是一对矛盾体。但是军人的职责决定了生命权位于国家利益之下。正如消防员在火场时不能够主张以紧急避险为由豁免。战时军人在服役期间，为了国家军事利益的需要，必须无条件服从命令，这也是古今中外的国家实践。法律是由国家制定和认可赋予公民权利义务的规范。作为权利来源的法律与国家实际是唇亡齿寒，在国家面临威胁时，个人权利应当为国家利益作出让步。另外，行为人危害公共安全，国家有权剥夺其生命权，实质是公共利益优先于个人自由。根据“举轻以明重”的解释方法，那么军人战时违反职责危及国家军事利益，更是应当根据遵循价值位阶的方法，而不考虑个案平衡。

　　二、军事刑法从严原则的正当性源于客体的特殊性

　　犯罪的本质是法益侵犯性。军事刑法保护的法益是国家军事利益，是指一切与武装斗争直接有关的事项及其所涉及的社会关系，是这个以统治阶级为代表的国家的整体利益的核心部分，它不仅决定了统治阶级的命运和前途，也决定着一个国家和民族的命运和前途。根据刑法罪刑相适应原则，侵害国家军事利益必然受到比普通刑罚更重的法律制裁。理论上甚至还以军事犯罪所侵害法益的特殊性将军事犯罪归入行为犯2的行列当中，旨在提高构成犯罪的条件。

　　值得一提的是，现行刑法面临的一大挑战就是公民过分感性影响罪行法定的判断。国防军事利益的内涵外延很广，概念的抽象必然会导致争议。一旦有行为以某种方式可能侵害国家军事利益时，人们的正义感会首先作出有罪判决，而不是首先对该行为是否确切侵害法益进行解释。军事刑法需要从严，但是必须建立在罪刑法定的基础之上。

　　三、军事刑法从严原则的是历史经验的总结

　　古今中外，但凡作战英勇，纪律严明的军队，对于危害作战利益的犯罪行为都是严惩不怠。究其原因，在投入大量人力物力的战争中，危害战时利益，给国家和人民造成的危害都是不可估量的。指挥官为了杜绝军事犯罪，必然会以严厉的刑罚来警示官兵。因此，军事刑法从严成为古今世界各国惯例，也就不足为奇了。

　　注释：

　　1 期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。例如，在一位母亲甲在河岸没有救助溺水之子的场合，当甲不会游泳，事实上不可能救助时，便不成立不作为犯。

　　2 行为犯，是指只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪。

　　文/张钟铭

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